Решение № 13000 от 20.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6859/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Асеновград срещу решение 766 от 14.04.2021 г. по адм.д. 422/2021 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 01.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансирани по ОПОС 2014-2020 разходи по договор 7/12.10.2020 г с изпълнител ДЗЗД Консултанти 2018 на стойност 189 000 лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с наименование "Упражняване на строителен надзор на обект: Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци РСУО Асеновград и съпътстваща инфраструктура. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че поставеният от възложителя критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т.1, б. б от ЗОП Участникът за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне една дейност - услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката - ,дейности по извършване на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при изграждане на инсталация за компостиране или на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, като за обекта следва да има издаден акт 15 или екз. Обекти, в частта, даваща указания за идентична или сходна дейност - дейност по извършване оценка на съответствието и упражняване на строителен надзоре ограничителен, в нарушение на чл. 59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. Изложени са мотиви, че дейностите по осъществяване оценка на съответствието на инвестиционните проекти са регламентирани в чл.142, ал.2 от ЗУТ,този вид услуга се счита за успешно изпълнена от консултанта след извършено съгласуване и одобряване, въз основа на което се издава разрешение за строеж, т.е. този вид дейност предхожда осъществяването на строителен надзор, явяващ се акцесорен и съпътстващ осъществяването на строителството. Има хипотези, при които поради независещи от лицето, извършило оценка на съответствието на инвестиционния проект не може да бъде получено разрешение за строеж - например чл.145, ал.4 от ЗУТ гласи, че в случаи, че в едногодишен срок от одобряването на инвестиционните проекти възложителят не направи искане за получаване на разрешение за строеж, проектът губи правно действие. Възможно е, въпреки наличието на разрешение за строеж, по обстоятелства, които не зависят от консултанта, строежът да не бъде реализиран /например липса на финансиране, отпаднала необходимост и др./, въпреки, че консултантът не е извършил в изискуемия период услугата по оценка на съответствие на инвестиционния проект. Доколкото в изискуемия три годишен период участникът няма да има кумулативно реализирани и осъществени оценка на съответствие и строителен надзор, то той би бил препятстван от участие в обществената поръчка. В документацията няма указания, съгласно които за сходна услуга би се приело извършването на оценка за съответствие и строителен надзор, но да е възможно всяка от двете да е осъществена на отделни обекти, или респективно изискване за минимум една услуга, включваща в обхвата си само оценка на съответствие или само извършване на строителен надзор на инсталация за компостиране или на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци. Предвид това УО на ОПОС приел, че с поставеното изискване за изпълнена сходна/ идентична дейност, включваща кумулативно извършване оценка на съответствие и осъществяване строителен надзор, препятства онези икономически оператори, които в изискуемия период имат изискуемия опит, но не на един и същ обект - в случая инсталация. Възложителят е поставил същия критерий за подбор по чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП по отношение ключовите експерти: Ръководител екип, Експерт Геодезия, Експерт КБЗ и Експерт Контрол на качеството - да притежават опит по съответната позиция при изпълнението на поне една услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, като е дадено указание, че под услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, следва да се разбира дейности по извършване на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при изграждане на инсталация за компостиране или на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, като за обекта следва да има издаден акт 15 или екв. обекти, т.е. ключовите експерти едновременно следва да са извършили по съответните части оценка на съответствие, едновременно със строителен надзор на една услуга. По този начин дадено лице, притежаващо изискуемото образование не би могло да отговори на изискването за специфичен опит, ако притежава опит в оценка на съответствие на един обект и съответно е осъществявало строителен надзор, но на друг обект, т.е. специфичният опит не е придобит в рамките на една услуга за един обект, а за повече обекти. Прието е и че е налице незаконосъобразна методика. Надграждащо обстоятелство 1 е в предложението да са въведени организационни решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат текущ контрол и наблюдение върху извършваните СМР и спазване на качеството на изпълненото строителство. Прието е, че извършването на текущ контрол и наблюдение върху извършваното строителство е задължение, нормативно произтичащо от специалния закон и това е основната функция на консултанта съгласно чл.166, ал.1. т.3 от ЗУТ, същото е изискано и от възложителя в Раздел II, т.4 Обхват на работата на изпълнителя, дейност 2, булет 5 е посочено като минимална дейност, предвид на което остава неясно какви други организационни решения и отговорности на екипа следва да бъдат оферирани, за да може да е надграждащо обстоятелство, а не минимално изискване, произтичащо от нормативната уредба и определено в спецификациите като минимална дейност. В противен случай би се приело, че техническото предложение не отговаря на минималните изисквания и на базовия критерий, водещ до допустимост на предложението- липса на описание на всички дейности, които следва да бъдат изпълнени. За въведеното по скалата понятие организационни решения и отговорности възложителят не е уточнил вложения в него смисъл. Надграждащо обстоятелство 2 е в предложението да са въведени организационни решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия, както и на тяхното съответствие с техническите изисквания на проекта и качество, така и по отношение на ритмичността на тяхното доставяне, начин на съхранение, начин на влагане, изпитания и др. Прието е, че извършването на текущ контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия е задължение, нормативно произтичащо от специалния закон и е основната функция на консултанта съгласно чл. 166, ал.1, т,2 от ЗУТ и чл. 169б, ал. 1 от ЗУТ, същото е изискано и от възложителя в Раздел II, т.4 Обхват на работата на изпълнителя, дейност 2, булет 5 и е посочено като минимална дейност, предвид това остава неясно какви други организационни решения и отговорности на екипа следва да бъдат оферирани, за да може да е надграждащо обстоятелство, а не минимално изискване, произтичащо от нормативната уредба и определено в спецификациите като минимална дейност. Надграждащо обстоятелство 3 е в предложението да са представени методи и/или решения, касаещи изпълнението на дейностите по оценка съответствие и строителен надзор, които ще допринесат за предотвратяване на грешки в изпълнението и документирането на строителния процес. Прието е, че дейността по оценка на съответствие е регламентирана в чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ вр. чл.144, ал.1, т.5 от ЗУТ и остава неясно какви методи и/или решения следва да фигурират в тази част на техническото предложение, за да може комисията да приеме, че допринасят за предотвратяване на грешки в изпълнението и документирането. Дейността по осъществяване на строителен надзор е регламентирана в чл. 166 от ЗУТ, като отговорностите са законодателно определени в чл.168 от ЗУТ и предвид това остава неясно какви са изисканите в тази част на техническото предложение методи/решения, които при извършването на надзора ще се приемат от комисията като предотвратяване на грешки в изпълнението и документиране на строителния процес. В чл. 168, ал.1, т.2 и ал.3 от ЗУТ са регламентирани задълженията на консултанта при документирането включително и даването на предписания в условията на алинея четири, които изпълняват основната функция на строителния надзор. Надграждащо обстоятелство 4 е да бъдат предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката. Прието е, че това обстоятелство доразвива условието за допустимост - да се предложи организация на експертите в екипа, с разпределени отговорности по изпълнението на дейностите между тях, като за всеки експерт да са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния профил и че възложителят не е посочил какви са очакваните от него мерки за вътрешен контрол, респ. мерки за мониторинг, които ще осигурят качествено изпълнение, не е дефинирано в методиката. Налице е неяснота за потенциалните участници как да подготвят своето предложение по съдържание и обхват, за да могат да получат максималния брой точки, при кумулативно наличие на базовия критерий, с всички четири обстоятелства. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че са налице двете нарушения и нередности, тъй като лицата осъществяващи оценка на съответствие и лицата осъществяващи строителен надзор имат една и съща квалификация и едни и същи отговорности, което при всички случаи е предпоставка за взаимозаменяемост на субектите, осъществяващи всяка една от двете дейности и че в методиката липсва пояснение коя комисия ще извършва експертна мотивирана оценка, по какъв начин ще се формира оценката, при положение, че не се посочват конкретни указания за вземането на т.нар организационни решения и отговорности, методи и/или решения, касаещи изпълнението на оценката на съответствие, както и мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти. Обжалваното съдебно решение е правилно като правен резултат. Не са налице нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на обжалваното съдебно решение, изложени са мотиви във връзка с изводите на административния орган. Предметът на обществената поръчка е оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при изпълнението на два подобекта : "подобект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелении/или биоразградими битови отпадъци" и " подобект "Инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и съпътваща инфраструктура". Поставеният от възложителя критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т.1, б. б от ЗОП е че Участникът за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне една дейност - услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката - ,дейности по извършване на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при изграждане на инсталация за компостиране или на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, като за обекта следва да има издаден акт 15 или екз. Обекти Правилно е прието, че е ограничително изискването участникът за последните три години да е изпълнил дейности по извършване на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор. Както е посочил УО фактът, че предметът на поръчката обхваща и двете дейности - извършване на оценка на съответствие и строителен надзор, не обосновава извод, че може да се постави критерий за опит в една услуга, включваща в кумулация извършването както на оценка за съответствие, така и на строителен надзор на инсталацията. Съгласно чл. 166, ал.1, т. 1 ЗУТ, консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Наредба РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. е за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, следователно квалификацията е една и изискването за опит и за двете дейности е ограничително. Жалбоподателят не оспорва тази констатация, а извода, че изискването е опитът да е на една инсталация. Основателно е прието, че в документацията е налице изискване опита да бъде осъществен на един обект, инсталация, това следва от прочита на изискването. Както УО сочи, това се подкрепя и от обявлението, където в раздел III. 1.3 дейността е услуга с дадено пояснение дейности по извършване на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при изграждане на инсталация за компостиране или на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, като за обекта следва да има издаден акт 15 или екв.,,. т.е. изисква се услуга, а не услуги, изброени са дейности по оценка съответствие и строителен надзор, а не дейности по оценка съответствие и/или строителен надзор, строежът е описан в единствено число - инсталация за компостиране или инсталация за предварително третиране на отпадъци. Както е приел съдът в случая не е използуван съюзът и/или. По същите съображения основателно е прието и, че е налице ограничително изискването по отношение ключовите експерти: Ръководител екип, Експерт Геодезия, Експерт КБЗ и Експерт Контрол на качеството - да притежават опит по съответната позиция при изпълнението на поне една услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, като е дадено указание, че под услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, следва да се разбира дейности по извършване на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор при изграждане на инсталация за компостиране или на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, като за обекта следва да има издаден акт 15 или екв. обекти.