Решение № 6321 от 22.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2355/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС), чрез пълномощник, против решение 124 от 26.10.2023 г., постановено по адм. д. 122/2023 г. на Административен съд - Ловеч, с което съдът е отменил негово решение от 28.02.2023 г. за определяне на финансова корекция на Община Луковит. Касаторът релевира оплаквания за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за липса на констатираните с акта нарушения. Твърди, че същите са безспорно установени и представляват нередност, а финансовата корекция е законосъобразно определена и в съответствие с тежестта на извършените нарушения. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт или, алтернативно, връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Луковит, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Съдът е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, процедура чрез подбор "Изпълнение на демонстарационни проекти в областта на управлението на отпадъците". В изпълнение на проекта общината е провела обществена поръчка за избор на изпълнител чрез процедура - публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП с предмет "Доставка на шредери за хартия в изпълнение на демонстрационен проект BG16M1OP002-2.009-0041-C01 "Първи стъпки в компостирането в Община Луковит" по приоритетна ос 2 "Отпадъци" на ОПОС. Допуснатите участници до отваряне на ценовите предложения са "ПЕРУН-ККБ" ЕООД и "СМАРТ СОФТ" ЕООД. Първият участник е предложил обща цена за изпълнение на обществената поръчка в размер на 11 970,00 лв. без ДДС, съответно 14 364,00 лв. с ДСС, при единична цена от 399,00 лв. без ДДС, а вторият е представил оферта за 23 400,00 лв. без ДДС, съответно 28 080,00 лв. с ДДС, при единична цена от 780,00 лв. без ДДС. С протокол 3 от 23.09.2022 г. помощната комисия е установила, че ценовото предложение на "ПЕРУН-ККБ" ЕООД е с 48,85% по-ниско от прогнозната стойност на поръчката, поради което офертата е идентифицирана като такава с "необичайно ниска стойност" и на основание чл. 72, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) от участника е изискано в 5-дневен срок да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложената обща стойност за изпълнение на поръчката. В предоставения срок такава не е получена, поради което на основание чл. 107, ал. 3 ЗОП комисията е предложила неговото отстраняване. В резултат на проведената процедура общината е класирала на първо място "СМАРТ СОФ" ЕООД, определила го е за изпълнител и е сключила договор за изпълнение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 107, т. 3 ЗОП, вр. с чл. 72, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 20 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е обосновал извод, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби, тъй като бенефициерът не е допуснал посоченото от органа нарушение, поради което и не е изпълнен състав на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за кйто да бъде определена финансова корекция. Решението е правилно. Правилен е изводът, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на установените административнопроизводствени правила. Правилен е и изводът за отсъствие на посоченото в акта нарушение на чл. 107, т. 3 ЗОП, вр. с чл. 72, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. При липса на спор по фактите обосновано АС - Ловеч е приел, че задължението за изискване на писмена обосновка по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП е изпълнено от възложителя, то е достатъчно обосновано, участникът е можел да разбере причините, поради които му се изисква такава, но не е представил. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, когато предложение в офертата на участник е свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5 - дневен срок от получаване на искането. Това е императивно задължение за помощния на възложителя орган, като за комисията не съществува възможността за свободна преценка дали да се изиска обосновка или не. По делото е безспорно установено, че след като е разгледала офертите на участниците, комисията е установила, че офертата на "ПЕРУН-ККБ" ЕООД е необичайно благоприятна по смисъла на чл. 72 ЗОП и е поискала дружеството да представят писмена обосновка. Такава не е представена, поради което дружеството е отстранено от участие. Както е съобразил в хода на проведената процедура бенефициерът, а в съдебното производство и съдът, с решение от 15.09.2022 г. на СЕС по дело С-669/2020 г. СЕС е приел, че членове 38 и 49 от Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО (както и членове 56 и 69 от Директива 2014/24) трябва да се тълкуват в смисъл, че: при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти. Съгласно т. 39 от решението, неприложимостта на критерия, предвиден в националното право за целите на преценката дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност, не освобождава възлагащия орган от задължението му, припомнено в точка 36 от решението (първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти), да идентифицира подозрителните оферти и при наличието на такива оферти да проведе състезателна процедура за проверка. Независимо от редакцията на чл.72, ал. 1 ЗОП (в редакция към ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.) възложителят дължи проверка в случай на съмнение, затова и в конкретния казус има основание за прилагането на чл. 72, ал. 1 ЗОП предвид необичайно ниската цена, предложена от "ПЕРУН-ККБ" ЕООД 11 970 лв. без ДДС при прогнозна стойност на поръчката 24 060 лв. без ДДС, която е 48,85% по ниска от предложена от "СМАРТ СОФТ" ЕООД 23 400 лв. без ДДС. С разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП се постига по висока степен на защита на обществения интерес и се гарантира спазването на основните принципи, залегнали в ЗОП. От една страна се дава възможност на участниците в процедурата да изяснят мотивите за определяне на параметрите на отправеното значително по изгодно от останалите предложение, а от друга се гарантира защитата на интересите на възложителя, който да е в състояние на база обективни критерии и данни да формулира извод за обосноваността на предложението и гаранциите за неговото изпълнение, извън предвидените такива като общо условие за сключване на договора за избор на изпълнител. Възложителят следва да е убеден във възможностите на участника за изпълнение на дейностите по обществената поръчка при заявените в офертата условия, като по този начин вземе обосновано решение за най законосъобразно и целесъобразно разходване на заложените средства. Следва да се гарантират и правата на участниците в състезателната процедура, като едно от тях е осигуряване на информираността им за мотивите, довели до вземането на окончателно решение, свързано с изпълнител. Това поведение е в съответствие с принципа на публичност и прозрачност, въведен с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП и гарантира възможност за защита на интересите на всеки от кандидатите при съмнение за допуснати нарушения от възложителя. Извършването на оценка и формулирането на мотиви е от съществено значение и за възможността на решаващия орган да се произнесе по възникнал по повод на конкретната поръчка спор, да формулира обоснован извод относно основателността на мотивите, накарали възложителя да вземе конкретно решение, а от там и за неговата законосъобразност. В тази връзка касационният съд приема за неправилни мотивите на ръководителя на УО, поддържани и в касационната жалба, че бенефициерът чрез помощния орган е следвало да извърши подробен анализ на реалната пазарна обстановка относно пазарната стойност на предмета на доставката, както и че не е изчерпал законовите възможности за проверка на заявените от участниците данни в тази връзка. Според касатора бенефициерът чрез помощния орган е следвало да направи задълбочен анализ и на ценовата оферта на избрания участник, която според органа е необичайно завишена. Тези мотиви са неотносими към приетото от самия орган нарушение и посочената в акта квалификация на нередността. В клучая, при правилно констатирана от помощната комисия необичайно занижена стойност на офертата и при съобразяване с горепосоченото решение на СЕС, тя е изпълнила задължението си да изиска обосновка от конкретния участник по чл. 72 ЗОП. Не е спорно, че такава не е представена и участникът е отстранен от процедурата. Ето защо действията на комисията правилно са приети от съда за законосъобразни, с отразени в съставения протокол мотиви. Издателят на акта е посочил като съответна разпоредбата на чл. 107, т. 3 ЗОП, с относимост към първата хипотеза, а именно - участник, който не е представил в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 ЗОП. Конкретните факти сочат именно на изпълнение на това задължение на възложителя, поради което и не е допусната посочената в акта нередност по т. 20 от Приложение 1 към Наредбата. Предвид изложеното, като е отменил оспореното решение на ръководителя на УО, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора искането на Община Луковит за присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски е основателно. То е доказано и по размер предвид представения по делото договор за правна защита и съдействие. Министерството на околната среда и водите следва да бъде осъдено да заплати разноски в размер на 1500 лв. съгласно уговореното и платено в брой адвокатско възнаграждение по представения договор. Възражение за прекомерност не е направено от насрещната страна. Воден от горното, Върховният административен съд