Решение № 733 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2751/2011 г.

Решение № 733 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2751/2011 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 46, ал. 2, т. 3 от Закона за чужденците в Република България. Образувано е по жалба на Мохамед Мохамед Арафат, гражданин на Сирия, чрез адв. Девенска - пълномощник на жалбоподателя, срещу заповед № ЗДМ-484/23.12.2010 г. издадена от ВНД директор на Дирекция "Миграция" МВР, с която му е наложена принудителна административна мярка "експулсиране" от Република България и "забрана за влизане в Република България" за срок от 5 години. Излагат се доводи, че наложената принудителна административна мярка експулсиране е необоснована - обстоятелството, че Арафат е изтърпявал наказание лишаване от свобода в Софийския затвор не води пряко до извода, че представлява сериозна опасност за обществения ред. Ответният административен орган не е взел становище в съдебното производство. Представителят на Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоустановения срок от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна. С оспорената заповед на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка "експулсиране" от Република България и "забрана за влизане в Република България" за срок от 5 години. Заповедта е мотивирана с факта, че чужденецът е извършил умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българското законодателство се наказва с лишаване от свобода повече от три години, неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред и с оглед мотивите изложени в предложение рег. № ХМ-13881/23.12.2010 г. на ВНД началник сектор "Противодействие на незаконната миграция" при Дирекция "Миграция" за издаване на заповедта. От материалите по преписката се установява, че на 23.12.2010 г. Мохамед Мохамед Арафат е освободен от Затвора, гр. София, където е изтърпявал наказание лишаване от свобода в размер на 6 месеца, определено му с присъда по нохд № 434/09 г. по описа на РС Елхово и по нохд № 35/2010 г. по описа на РС Генерал Тошево. Арафат е изтърпявал наказанието "лишаване от свобода" за извършено престъпление по чл. 279 от НК. С писмо рег. № 6607/15.12.2010 г. началникът на затвора е уведомил Дирекция "Миграция" МВР гр. София, че Арафат ще бъде освободен от затвора на 23.12.2010 г., с оглед прилагане на мярка за експулсирането му от Република България. На 23.12.2010 г. е направено предложение с рег. № ХМ 13881/23.12.2010 г. за издаване на заповед за налагане на принудителни административни мерки и е издадена оспорената заповед. Съгласно разпоредбата н чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ "експулсиране" на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. За да бъде наложена принудителната административна мярка "експулсиране" директорът на Дирекция "Миграция" трябва да извърши собствена проверка и при положение, че не се установят други факти и обстоятелства, че присъствието на чужденеца в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред, принудителната мярка "експулсиране" би била необоснована. В случая в заповедта са посочени всички фактически основания на които е постановено експулсиране. Освен осъждането, в заповедта не са посочени други факти от които да се направи извод, че чужденецът представлява сериозна заплаха за обществения ред. Осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което наказателния закон предвижда наказание лишаване от свобода повече от три години, е основание при определени обстоятелства да обоснове преценката на административния орган за сериозната заплаха, която чужденецът представлява за обществения ред, но за да е законосъобразна тази преценка е необходимо органът да изложи мотиви, от които да е видно, че личното поведение на чужденеца представлява заплаха. Обстоятелството, че лицето е осъдено за извършено престъпление и е изтърпяло наказание, не означава автоматично, че представлява сериозна заплаха. Преценката следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши контрол за законосъобразност на наложената мярка. Органът не е посочил с какво поведението на Арафат представлява сериозна заплаха за обществения ред в страната. Експулсиране, което се основава само на изтърпяване на наказание за престъпление от общ характер, би било допълнителна санкционна последица. Обстоятелството, че Арафат е изтърпявал наказание лишаване от свобода в Софийския затвор не води пряко до извода, че представлява сериозна опасност за обществения ред. С оглед на горното необоснован се явява извода на директора на Дирекция "Миграция", че жалбоподателят представлява сериозна заплаха за обществения ред. Следва да се преценява и какво умишлено престъпление е извършил чужденеца и представлява ли рецидив, който застрашава националната сигурност и обществения ред. Съгласно чл. 42з ЗЧРБ забрана за влизане в Република България се налага, когато са налице основанията по чл. 10, ал. 1. Забраната за влизане в Република България е за срок до 5 години и може да е за срок по-дълъг от 5 години, когато лицето представлява сериозна заплаха за обществения ред или за националната сигурност. В конкретния случай забраната за влизане в Република България за срок от 5 години е наложена като последица и във връзка с постановеното "експулсиране" на основание чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ, съгласно която разпоредба с налагането на ПАМ "експулсиране" се налага и забрана за влизане в Република България. Самата ПАМ "експулсиране" изисква задължително налагане на ПАМ "забрана за влизане в Република България". Незаконосъобразността на наложената ПАМ "експулсиране" води и до незаконосъобразност на наложената като нейна последица ПАМ "забрана за влизане в Република България". При положение, че не се установява, че поведението на жалбоподателя представлява сериозна заплаха за обществения ред, като основание за експулсиране, не е налице и основание за налагане на мярка по чл. 42, ал. 2 от Закона. Издаденият административен акт не е съобразен с принципите на съразмерност предвидени в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно които административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, който могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Преценката за наличие на заплаха за обществения ред и нейната сериозност принадлежи на компетентния орган, но тя следва са се основава на личното поведение на чужденеца. Административният орган не е обсъдил и изложил аргументи за продължителността на пребиваването на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Това не дава възможност да се прецени дали наложената мярка е пропорционална на твърдяната заплаха и дали с нея не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Воден от изложеното и на основание чл. 46, ал. 2, т. 3 от Закона за чужденците в Република България, Върховният административен съд, Седмо отделение