Решение № 1199 от 29.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12912/2008 г.

Решение № 1199 от 29.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12912/2008 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано по жалба на "Софиягаз" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, срещу решение по т. 8 от протокол № 70/14.04.2008 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/. В жалбата се правят оплаквания за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона - основания за оспорване по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Николов, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена по изложените в нея възражения. Ответникът - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и поддържа становище зе нейната неоснователност. Заинтересованите страни - "Булгартрансгаз" ЕАД и "Макс 2000 Б и Д" ЕООД, чрез пълномощниците си оспорват жалбата и поддържат становище за нейната неоснователност. Заинтересованите страни - "Топлофикация София" АД, гр. София, "Булгаргаз " ЕАД, "Балканкар ЗП - Т. Петров" АД, гр. София и "Булмаркет трейд" ЕООД, не са взели становище по жалбата. Върховният административен съд, пето отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок /липсват доказателства кога оспореното решение е връчено на жалбоподателя/, от надлежна страна и при наличие на правен интерес. Като прецени доказателствата по делото и обсъди основанията, посочени от жалбоподателя, както и извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт в съответствие с чл. 168 АПК, Върховният административен съд, пето отделение, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С т. 8 от оспореното Решение № 70/14.04.2008 г. на ДКЕВР е прекратено производството по преписката поради липса на посочените нарушения в жалбата на "Софиягаз" ЕАД. Производството пред ДКЕВР е образувано по жалба на "Софиягаз" ЕАД вх. № Е-15-02-13/20.07.2006 г. срещу действия на "Топлофикация София "АД и "Балканкар - ЗП Т. Петров" АД, изразяващи се нерегламентирано предоставяне на достъп до собствените им съоръжения на "Макс 2000 БИД" ООД, "Булмаркет" ЕООД и "Омнипро" АД, както и произтичащото от това незаконосъобразно снабдяване с природен газ на компресорни газопълначни станции от страна на "Булгаргаз" ЕАД, на "Макс 2000 БИД" ООД "Булмаркет " ЕООД и "Омнипро" АД. Държавната комисия за енергийно и водно регулиране е разгледала доклад на основание чл. 100, ал. 1 и ал. 5 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката и констативния протокол от извършената проверка по жалбата на "Софиягаз" ЕАД и е прекратила административното производство на основание чл. 102, ал. 1 от цитираната наредба. След извършена проверка по жалбата, ДКЕВР е приела Решение № 133/30.10.2006 г., като с т. 3 на същото е приела липса на нарушения на Закона за енергетиката /ЗЕ/ и на подзаконовите нормативни актове, и е прекратила образуваното производство. С решение по адм. дело № 11875/2006 г. тричленен състав на ВАС е отменил Решение № 133/2006 г. на ДКЕВР, което е оставено в сила с решение по адм. дело № 10553/2007 г. на петчленен състав на ВАС. Преписката е върната на административния орган за ново произнасяне с дадени задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона в отменителните решения на съда. При новото разглеждане на жалбата на "Софиягаз " ЕАД е формирана работна група със Заповед № З-Е-18/13.02.2008 г., която е разгледала документите по преписката и е установила фактическа обстановка, която е възприета и в мотивите на решението на ДКЕВР. Прието е, че "Макс 2000 Б и Д" ООД и "Булмаркет" ЕООД са присъединени към газопреносната мрежа въз основа на сключени договори за присъединяване с "Булгаргаз" ЕАД, чиито правоприемник е "Булгартрансгаз" ЕАД. Органът е изложил мотиви, че "Макс 2000 Б и Д" ООД и "Булмаркет" ЕООД са небитови потребители и са имали качеството на привилегировани потребители на природен газ към момента на подаване на жалбата и към момента на постановяване на оспореното решение на ДКЕВР. При наличие на повече от един потребител /"Топлофикация София "АД, Макс 2000 Б и Д" ООД и "Булмаркет" ЕООД/, присъединени в общата точка на преносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД посредством съвкупност от съоръжения по смисъла на § 1, т. 45 от Допълнителната разпоредба на ЗЕ, налице е пряк присъединителен газопровод, свързващ тези потребители с газопреносната мрежа. Поради това тези потребители могат да бъдат снабдявани с природен газ от обществения доставчик "Булгартрансгаз" ЕАД, но не и от крайния снабдител - "Софиягаз" ЕАД, като последният може да снабдява с природен газ само потребители, присъединени към газоразпределителната му мрежа. С оглед на тези обстоятелства, ДКЕВР е приела, че не е налице нерегламентирано предоставяне на достъп от "Топлофикация София" АД, "Балканкар - ЗП Т. Петров" АД, Макс "2000 Б и Д" ООД и "Булмаркет" ЕООД, тъй като те се явяват пряко присъединени към мрежата на "Булгартрансгаз" ЕАД потребители. При служебната проверка за законосъобразност на т. 3 от Решение № 70/14.04.2008 г. на ДКЕВР, на основание чл. 146, ал. 1 от АПК, настоящият състав прави следните правни изводи: Не се спори по делото относно обстоятелството, че на "Макс 2000 Б и Д" ООД и "Булмаркет" ЕООД в качеството им на привилегировани потребители е предоставен достъп и право на присъединяване към газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД при използване на прекия присъединителен газопровод на "Топлофикация София" АД. Спорът по делото се заключава в тълкуването и прилагането на материалния закон относно възможността на лицензианта - газопреносното дружество "Булгаргаз" ЕАД да използва изградените преки присъединителни газопроводи на преди това присъединени привилегировани потребители, в случая "Топлофикация София" АД, за свързването към преносната си мрежа на трети привилегировани потребители, в случая "Макс 2000 Б и Д" и "Булмаркет" ЕООД. Съгласно чл. 197, ал. 1 от ЗЕ "преносното предприятие е длъжно да присъедини към своята мрежа в определена от него точка разпределителните предприятия, добивните предприятия и предприятията за съхранение на природен газ". Съгласно ал. 2 на чл. 197 от ЗЕ "към преносната мрежа могат да се присъединяват и привилегировани потребители на природен газ чрез преки присъединителни газопроводи". Редакцията на ал. 2 при изменението в ДВ, бр. 41/2.06.2009 г. е следната "Към преносната мрежа могат да се присъединяват и привилегировани потребители на природен газ чрез присъединителни газопроводи". С изменението на текста е премахнат израза "преки". Същото изменение е претърпяла и разпоредбата на чл. 197, ал. 7 от ЗЕ, съгласно който "Присъединените /преди "пряко" присъединените/ към газопреносната мрежа потребители са длъжни да предоставят достъп на съответното газоразпределително предприятие, получило лицензия, чрез собствените си съоръжения за целите на преноса на природен газ до други потребители на територията, определена в лицензията. Цената за предоставения достъп се определя по методика, одобрена от комисията". В допълнителната разпоредба на ЗЕ, т. § 1, т. 45 е дадено определение на понятието "присъединителен газопровод", той представлява съвкупност от газопроводи и съоръженията към тях, свързващ преносната мрежа с небитов потребител на природен газ". Подзаконовата уредба е дадена в Наредба № 7 от 09.06.2004 г. за присъединяване към газопреносната и газоразпределителните мрежи (по-долу "наредбата"). Съгласно глава втора "Присъединяване към преносната мрежа" от наредбата преносното предприятие извършва проучване за присъединяване след получаване на заявление за присъединяване от привилегированото предприятие. Съгласно чл. 9 от наредбата преносното предприятие извършва проучване на условията за присъединяване, вида и обема на работите, свързани с присъединяването, техническите параметри и възможните срокове за осъществяване на присъединяването и определя местоположението на точката на присъединяване. Когато при проучването се установи, че липсва връзка с мрежата, преносното предприятие извършва оценка на икономическата обоснованост за извършване на разширение на преносната мрежа, като на заявителя се изпраща становище и проект на договор за присъединяване (чл. 10 от наредбата). Съгласно чл. 11, т. 2 от по дзаконовия нормативен акт становището за присъединяване включва като задължителен параметър при липса на връзка с мрежата възможните срокове за разширение на преносната мрежа и изграждане на газорегулираща станция, когато това е икономически целесъобразно за преносното предприятие, или предложение за изграждане на присъединителен газопровод от заявителя, когато разширението на преносната мрежа е икономически нецелесъобразно за преносното предприятие. Този задължителен параметър заляга и в договора за присъединяване по силата на чл. 17, т. 8 от наредбата. От подзаконовия режим на свързване на привилегирован потребител с мрежата на преносното предприятия следва изводът, че съществуват три възможности за свързването му с преносната мрежа: на първо място непосредствено, ако съществува връзка с мрежата; на второ място при липса на връзка с мрежата съществуват две възможности - свързването да стане чрез изграждане на газопровод от страна на преносното предприятие, ако това е икономически целесъобразно за него, или чрез изграждане на присъединителен газопровод от страна на привилегирования потребител по предложение на преносното предприятие, ако разширението на мрежата на последния е икономически нецелесъобразно за същия. Част от целите на ЗЕ и на Директива 2003/55/ЕО на Европейския парламент на Съвета от 26.06.2003 г. относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ са ускоряване на либерализацията на вътрешния пазар на природен газ, осигуряване на конкурентна среда, като достъпът до мрежите следва да бъде недискриминационен, прозрачен и със справедливо определяне на цената, и създаване на възможност на клиентите свободно да избират доставчика си. В чл. 2 от директивата са дадени дефиниции на понятията, като в т. 28 е посочено, че привилегировани клиенти означава клиенти, които са свободни да закупят природен газ от доставчик по свой избор, според значението на чл. 23 от настоящата директива. В конкретния случай заинтересованите страни са привилегировани клиенти, които са присъединени към газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД, който е обществен доставчик, а не от крайния снабдител на природен газ, какъвто се явява жалбоподателя "Софиягаз" ЕАД. Доводите, който се правят в жалбата, че за определена територия се издава само лиценз само на едно газоразпределително преприятие, което е "Софиягаз" ЕАД, поради което не е допустимо друг субект, различен от него да предоставя достъп до газопроводи, са неоснователни. В ЗЕ, в подзаконовите нормативни актове по прилагането му и в Директива 2003/55/ЕО/ липсва такава забрана и принципите са в насока за премахване на монопола и либерализация на пазара на природен газ. Независимо от функционирането на регулиран пазар с лицензионен режим на дейност, изменението на разпоредбите на чл. 197, ал. 2 и ал. 7 от ЗЕ са именно в насока за създаване на свободен пазар, поради което не е налице разширително тълкуване на предоставените със закона възможности. Липсва забрана в закона за ползването на преките присъединителни газопроводи, изградени от привилегировани потребители, за свързването към преносната мрежа от трети привилегировани потребители, което не противоречи на стриктната по естеството си уредба на лицензионния режим на газоснабдяването по Закона за енергетиката. Липсата на забрана в случая означава, че такава възможност съществува и като фактическа и като юридическа хипотеза. Напротив, в случаите, при които газопреносното предприятие /каквото е "Булгартрансгаз" ЕАД /може да откаже присъединяване към преносната си мрежа само при изчерпателно изброените в ал. 3 на чл. 197 хипотези, а именно: 1.при липса на капацитет на мрежата или 2. липсва връзка с мрежата; 3. извършване на подобрение на мрежата е икономически необосновано. Не са налице доказателства за нито една от посочените причини, с оглед на което за е било налице задължение да присъедини привилегированите потребители към мрежата, при направено искане от тяхна страна. Разпоредбата на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ, следва да се тълкува в смисъл, че същата не съдържа забрана /а предвижда възможност/ за присъединяване на привилегировани потребители към преносната мрежа, чрез присъединителни газопроводи. Липсата на забрана допуска присъединяване на привилегировани потребители към газопроводи, които са собственост на пряко присъединени към същата мрежа потребители, чрез сключени договори за предоставяне на част или изцяло собствения си газопровод за възмездно ползване. В случая това е извършено по силата на облигационни договори между "Топлофикация София" АД и "Макс 2000 Би Д" и "Булмаркет" ЕООД. При наличие на техническа възможност и капацитет за предоставяне на достъп и съгласие на двете страни, не съществува законова забрана за присъединяване в обща точка на преносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД. Правилно административният орган е изложил мотиви, че по този начин на присъединяване посочените потребители се снабдяват с природен газ от обществения доставчик, а не от крайния снабдител, какъвто е жалбоподателя "Софиягаз" ЕАД. При наличие на избор за снабдяване, не може да бъде ограничавано правото на небитовите потребители да се снабдяват с природен газ от избран от тях доставчик. Обратното тълкуване би довело до ограничаване на конкурентната среда и до налагане на монопол от страна на "Софиягаз" ЕАД. В жалбата се правят оплаквания, че присъединяването към преносната мрежа може да бъде извършвано само от "лицензиант", поради което свързването към присъединителния газопровод на "Топлофикация София" ЕАД води до заобикаляне на закона. Това оплакване е неоснователно. Липсва легална дефиниция на понятието "присъединяване", но съгласно т. 15 на § 1 от Допълнителната разпоредба на ЗЕ, "достъп" е правото за използване на преносната и/или разпределителните мрежи за пренос на електрическа енергия или природен газ срещу заплащане и при условия, определени в Наредба. Както в ЗЕ, така и в Наредба № 7 за присъединяване на към газопреносните и разпределителните мрежи не се съдържа изискване този достъп да бъде осъществяван само чрез лицензианти. С оглед на това не може да се приеме, че съществува задължения за потребителите на газ да се присъединяват към газопреносната мрежа само чрез лицензианта за територията на град София. Неоснователно и ненамиращо опора в нормативната уредба е и оплакването за нарушаване на Методиката за определяне на цените за предоставен достъп на преносно или разпределително предприятие от потребители през собствените им уредби или съоръжения до други потребители за целите на образуването и преноса на електрическа енергия, на преноса на топлинна енергия и на преноса на природен газ, с твърдение, че в Методиката е регламентирано свободния капацитет от газопроводите на трети лица да се предоставя само за целите и дейността на разпределителното предприятие на територията, на която са разположени те. В методиката липсва разпоредба с посочената от жалбоподателя редакция, но дори и да има такава уредба, тя не следва да бъде прилагана, като противоречаща на нормативните актове от по-висока степан, и като създаваща задължения, които не са регламентирани от закона. Подзаконовата нормативна уредба следва уредените в ЗЕ правни възможности, поради което следва да се приеме, че съществува възможност за този вид присъединяване по реда и предпоставкита за свързване на привилегирован потребител чрез присъединителен газопровод на друг привилегирован потребител. Извършването на стопанска дейност при лицензионен режим не променя този извод и не е пречка да се извършват действия от останалите участници на пазара, които не противоречат на лицензията на съответния лицензиант, тъй като лицензията урежда неговата дейност, но не може да въвежда забрани и изисквания, които не са определени със закон за останалите участници на пазара на природен газ. В конкретния случай възможност за свързване на трети лица с преносното предприятие "Булгартрансгаз" ЕАД чрез прекия присъединителен газопровод на "Топлофикация София" АД, не е забранено от закона. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че оспорваното решение е постановено при спазване на ЗЕ, на Директива 2003/55/ЕО на Европейския парламент и Съвета и в съответствие с разпоредбата на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ. Действията на привилегированите потребители биха нарушили разпоредбата на чл. 197, ал. 7 от ЗЕ само в случай, когато не изпълнят задължението си да предоставят достъп на съответното газоразпределително предприятие, получило лицензия до собствените си съоръжения за целите на други потребители на територията, определена с лицензията. Свързването обаче на тези потребители с друг газопровод е тяхно право, а не задължение по смисъла на цитираната разпоредба. Предвид на изложеното, оспореното решение на ДКЕВР като постановено при спазване на административнопроизводствените правила, разпоредбите на материалния закон и в съответствие с неговата цел е законосъобразно и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направените искания за присъждане на разноски, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на "Макс - 2000 Б и Д" ЕООД сумата от 400 лева адвокатско възнаграждение и на "Булмаркет трейд" ЕООД - 500 лева адвокатски разноски. Ответникът и останалите заинтересовани страни не са поискали разноски и не представят доказателства за направени такива. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, АПК, Върховният административен съд, пето отделение,