Решение № 11513 от 12.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8660/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Видин" ЕООД, със седалище гр. Видин, подадена чрез процесуалния му представител адвокат Ж. Йорданова-Блажева, против решение 781/29.07.2021 г. по преписка КЗК-541/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на "Аква Темпус" ООД - гр. София, е отменено негово решение Р/94/07.06.2021 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ по проект "Изграждане на "ВиК-Видин" ЕООД, гр. Видин съгласно договорните условия на ФИДИК-Жълта книга по две обособени позиции", открита с решение 98/07.05.2020 г. на възложителя, в частта му по обособена позиция 2. Наведени са оплаквания за неправилност на решението на КЗК, като постановено при допуснати нарушения на процесуални правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт, с който да бъде отхвърлена жалбата на "Аква Темпус" ООД, срещу решението на възложителя от 07.06.2021 г., с което посоченото дружество е отстранено от участие по обособена позиция 2 и в резултат от класирането на останалите участници, за изпълнител по тази позиция е определено "Нивел Строй" ЕООД. В открито съдебно заседание касационната жалба се поддържа от процесуалния представител на възложителя, който прави искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна "Аква Темпус" ООД, със седалище гр. София, редовно призована, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. Атанасов, в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна, взела участие като заинтересована в производството пред КЗК - "Нивел Строй" ЕООД, със седалище гр. Брезник, в писмен отговор по касационната жалба и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. Пеянин, изразява становище за основателност на касационната жалба и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, като взе предвид становищата на страните и данните по делото, приема жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, поради следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по преписка КЗК-541/2021 г., по жалбата на "Аква Темпус" ООД, срещу решение Р/94/07.06.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Видин" ЕООД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, открита с решение 98/07.05.2020 г. на възложителя, в частта относно обособена позиция 2, по която оспорващото дружество е отстранено от участие при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и в резултат осъщественото крайно класиране за изпълнител на тази позиция е определено "Нивел Строй" ЕООД. Законосъобразно КЗК е приела подадената жалба за допустима, като подадена от лице, взело участие в проведената процедура, което не е избрано за изпълнител, а оттам - имащо качеството на "заинтересован участник", активно легитимиран да обжалва крайното решение на възложителя. Произнасяйки се по съществото на спора, Комисията отменила това решение като незаконосъобразно, по съображения, че неправилно "Аква Темпус" ООД е било отстранено от участие в процедурата. Прието е, че помощният орган не е отчел условията, утвърдени от възложителя за провеждане на процедурата, в т.ч. въведените конкретни изисквания към предложението за изпълнение на предмета на поръчката, при което неправилно констатирал, че офертата на дружеството не съответства на част от тях. В тази връзка е изследвано съдържанието на предложението на "Аква Темпус" ООД и при съпоставката му с въведените от възложителя, конкретни изисквания, е направен извода, че наличието на допуснати в него технически грешки, не обуславят този, направен от комисията по чл. 103 ЗОП и възприет от възложителя - за наличието на основание за отстраняването му от участие. Предвид данните за допуснато съществено нарушение при отстраняването на оспорващия участник, довело до порок в крайния акт на възложителя, КЗК отменила решението му за класиране на участниците и избор на изпълнител от 07.06.2021 г. в частта му по обособена позиция 2 и върнала преписката за продължаване на процедурата по възлагане на тази позиция, от последното законосъобразно действие. Между страните липсва спор и по данни от преписката, обосновано КЗК приема, че с решение 98/07.05.2020 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Видин" ЕООД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, при критерий на възлагане "икономически най-изгодна оферта". Въз основа резултатите от работата на назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата е постановено и негово решение Р/94/07.06.2021 г., с което е обявено класирането и "Нивел Строй" ЕООД е определено за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 2 "Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС "Сланотрън" до гр. Видин", а "Аква Темпус" ООД е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, предвид приетите за установени в техническото му предложение, общо четири групи несъответствия. В тази връзка помощният орган на възложителя, по изложени в нарочен протокол съображения, е приел най-общо, че в предложението на участника е предвидено изпълнението на канализационни дейности, в разрез с предмета на обособената позиция; участникът предлага изпълнението и на инвестиционен проект във фаза "технически проект", освен "работен проект"; на няколко места в предложението, наместо като дружество, юридическото лице погрешно е обозначено като обединение, а еднократно в офертата, наместо общината, на територията, на която се извършват дейностите по поръчката /Видин/, е посочена община Русе; общият брой календарни дни на изпълнение съгласно линейния график - 65, в обяснителната записка са отразени с един повече, поради предвижданото едновременно изпълнение в един календарен ден, на два вида дейности. При тези данни, "Аква Темпус" ООД е било отстранено от участие в процедурата по мотиви, че офертата му не отговаря на предварително обявените за поръчката условия и след прилагане на утвърдената методика за оценка на допуснатите до по-нататъшно участие оферти е осъществено класирането на участниците по обособена позиция 2, по което на първо място е "Нивел Строй" ЕООД, а на второ - "ВДХ" АД, и с решението на възложителя от 07.06.2021 г., първото от тези дружества е определено за изпълнител. При обжалването му пред КЗК, решението на възложителя е отменено, а преписката - върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения, при съобразяване с изложените в акта мотиви, съгласно които изложените от помощния орган съображения не обосновават наличие на основание за отстраняването на "Аква Темпус" ООД по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Изтъкнато е, че допуснатите в предложението на това дружество, макар и неколкократно, технически грешки, не налагат извод за несъответствието му с предварително обявените условия на поръчката в частта й по обособена позиция 2. Задълбоченият анализ на конкретно заявеното от участника в техническото му предложение и отчитането на предмета и всички условия на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, според КЗК налагат извода, че в техническата оферта са допуснати явни фактически грешки, които не реализират хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В тази връзка са изложени подробни съображения, които споделяни от настоящата инстанция не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на съдебния акт, съгласно чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК, субсидиарно приложим в настощото производство. Наред с горното, правилно е прието, че допуснатото от комисията, назначена от възложителя, съществено нарушение по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е довело до порок в крайния акт, по който е определен изпълнителя по обособена позиция 2, и преписката е върната за ново разглеждане на техническите предложения на участниците при съобразяване с дадените в мотивите на решението на КЗК, задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Следва да се отбележи, че чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП вменява задължението на възложителя да отстрани от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Такива съгласно дефиницията по § 2, т. 58 от ДР на закона, са определените от възложителя, конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й извън критериите за възлагането й. В случая, видно от процесната документация - раздел VI, т. 6.3.1., участниците в процедурата представят техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, по образец 3, с приложени към него образец 3.1 "Приложение към офертата" и образец 3.2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Предложението за изпълнение на поръчката сочи срок за изпълнение на поръчката, организационна схема на изпълнението й, предложение за проектиране и строителство, строителна програма и времеви график на изпълнението, както и мерки за опазване на околната среда. Липсата на някой от тези елементи, установено противоречие на информацията в тях, както и наличието на противоречие или несъответствие с документацията за участие, в т.ч. с изискванията на възложителя /техническата спецификация/ и/или техническата документация и/или проекта на договор, са изрично предвидени като основание за отстраняване на участниците. Отстраняват се и офертите, по които се установи противоречие или несъответствие между информацията в отделните елементи от Предложението за изпълнение на поръчката, както и ако линейният график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие с информацията от останалите елементи на Предложението за изпълнение на поръчката. Наред с горното, според Изисикванията, част от утвърдената от възложителя техническа спецификация, в обхвата на обособена позиция 2 са включени проектиране и строителство на 14.521км водопроводна мрежа /без сградни отклонения/ и съоръженията към тях, за които изпълнителят следва да представи работен проект, при съобразяване с наличния идеен проект, като проектирането следва да се извърши във фаза работна, в следните части: "Водоснабдяване", "Геодезия", "Хидрогеология", "Пожарна безопасност", "ВОБД и възстановяване на пътната настилка" - част "Пътна" и "Организация на движението", "ПБЗ" и "ПУСО". Комисията, назначена да проведе процедурата на първо място е приела, че техническото предложение на "Аква Темпус" ООД е изготвено по утвърдените образци, като съдържа предложени от участника време за завършване /116 календарни дни/, срок за изготвяне на работен проект /23 календарни дни/ и срок за изпълнение на строителството /65 календарни дни/, които са под максималните срокове, заложени от възложителя за изпълнение на предмета на поръчката. Независимо от това приема, че офертата не отговаря на обявените условия за изпълнение на поръчката по обособена позиция 2, позовавайки се на отделни пасажи от Предложението за изпълнение на поръчката, възприети като очевидни несъответствия с предварително обявените условия. В тази връзка, след реализиран задълбочен анализ на съдържанието на предложението, в т.ч. изследвайки цитираните в протокола и решението на възложителя, цитати от техническата оферта, КЗК приема, че не са налице изведените от помощния орган и посочени по-горе, общо четири групи несъответствия на техническото предложение на "Аква Темпус" ООД с конкретно утвърдените от възложителя условия за изпълнение на поръчката. В тази връзка е съобразено, че в случая липсва спор, че "Аква Темпус" ООД е представило техническото си предложение по образец 3 от документацията, ведно с образци 3.1. и 3.2., включващи изискуемите елементи по т. 6.3.1. При това, по т. 2.1.А Организационна схема на изпълнение на поръчката, ясно е дефинирало основните участници в процеса на изпълнение - възложител "Водоснабдяване и Канализация-Видин" ЕООД и изпълнител /строител-проектант/ "Аква Темпус" ООД, и изрично посочило сформирането на проектантски екип от ключови експерти за изготвянето на "работен проект" по всички изискани от възложителя части, описвайки конкретните отговорности на съответните проектанти. При това, по т. 2.1.Б Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката и в т. 2.2.А от предложението си, изрично заявило, че "Аква Темпус" ООД ще изпълнява "Изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект за обекта съгласно Наредба 4/21.05.2021 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му", уточнявайки в съответствие с изисванията на възложителя по т. 2.2. към изпълнението на строителството, дейностите, включени в реконструкцията на довеждащ водопровод от ПС "Сланотрън" до гр. Видин. Представило е и линеен график, отразяващ основните етапи и включените в тях дейности по изпълнение на предмета на поръчката, включително "изработване на работен инвестиционен проект по части: "Водоснабдяване", "Геодезия", "Хидрогеология", "ВОБД и Възстановяване на пътната настилка", "Пожарна безопасност", "План за безопасност и здраве" и "План за управление на строителните отпадъци"". Предвид така направеното предложение, правилно е счетен за необоснован извода на помощния орган на възложителя, че "Аква Темпус" ООД е предвидило за изпълнение и дейности, които не са включени в обхвата на обособена позиция 2, в т.ч. изпълнение на инвестиционен проект във фаза "технически проект". В действителност, предложението за изпълнение на поръчката включва изразите "канализационни мрежи" и "технически проект", сочещи на допуснати технически грешки при изготвянето му с оглед ясно изразената от участника воля да изработи "работен проект", с ясно дефинирани части, в съответствие с изискванията на възложителя и при разписани съответни отговорности на проектантския екип и включени съответни строителни дейности, съобразно предварително обявените условия за поръчката по обособена позиция 2. Още повече, че както правилно е отбелязано и от КЗК, спорните текстове, касаещи част Водоснабдяване, пресъздават изисквания съгласно Наредба 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, без да обуславят извод за несъответствие на предложението с техническите спецификации, още по-малко - да сочат на изпълнението на дейности, извън обхвата на обособената позиция. Наред с горното, обосновано е прието, че разглеждано в неговата цялост, съдържанието на техническото предложение сочи на допуснати технически грешки, но не и на неяснота относно волята на участника да изработи инвестиционен проект във фаза "работен" в обхват, изцяло съобразен с изискванията на възложителя и да изпълни конкретно предвидените строително-монтажни дейности по реконструкция на довеждащ водопровод от ПС "Сланотрън" до гр. Видин, предмет на обособена позиция 2. Правилно е прието и че не съставлява съществен порок в предложението за изпълнение на поръчката на "Аква Темпус" ООД, погрешното обозначаване на дружеството като обединение, съответно - еднократното посочване наместо на община Видин, на община Русе, при иначе недвусмислено дефинирани изпълнител и възложител на обществената поръчка по обособена позиция 2 в предложението на участника. Още повече, че наименованията на съгласувателните инстанции са правилно обозначени, като Регионална дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - гр. Видин, "ВиК-Видин" ЕООД, РИОСВ Монтана, Областно Пътно управление гр. Видин и др. Поради това, верен е направеният от КЗК извод, че разглежданото предложение не създава неяснота относно обстоятелството, че участник в процедурата е именно "Аква Темпус" ООД, както и че мястото на изпълнение на поръчката е територията на община Видин.