Решение № 11952 от 14.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4733/2009 г.

Решение № 11952 от 14.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4733/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Пътни строежи" АД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Христо Г. Данов" № 22, чрез представляващите дружеството изпълнителен директор - Л. И. и В. С. - председател на Съвета на директорите, против решение № 107 от 10.02.2009 г., постановено по преписка на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) - № КЗК-806/2008 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-02-14-1526 от 17.11.2008 г. на заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проект БГ 2006/018-387.01.01.02 "Рехабилитация на път II-86 Чепеларе - Соколовци и изграждане на околовръстен път на гр. Рудозем". В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Иска се отмяна на оспореното решение и да бъде постановено ново, с което да се върне процедурата по възлагане на малка обществена поръчка до последното законосъобразно действие. Ответникът - министърът на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Стоименова, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни съображения са развити в представената писмена защита. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованите страни - "Трейс груп холд" АД и "Виастройинженеринг" ООД, също не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решение № РД-02-14-1526 от 17.11.2008 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Проект БГ 2006/018-387.01.01.02 "Рехабилитация на път II-86 Чепеларе - Соколовци и изграждане на околовръстен път на гр. Рудозем". Възраженията в жалбата се свеждат до три - че комисията на възложителя е действала в незаконен състав, че жалбоподателят неправилно е отстранен от участие, тъй като офертата му отговаря на всички изисквания, а комисията е въвела допълнителен критерий - оборотен капитал и неправилно е приела, че представения план на паричните потоци не отговаря на клаузите от договора. От друга страна неправилно класираният на първо място е допуснат до класиране, тъй като не отговаря на обявените минимални изисквания на възложителя - общ обем на строително-монтажни работи за строителство на пътища - магистрали или пътища I и II клас, тъй като такива са изпълнени от негово дъщерно дружество, а не от участника. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с решение № РД-02-14-853 от 25.08.2008 г., заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП с посочения предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". Възложителят е въвел минимални изисквания към участниците - в обявлението, в т. III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" е посочено, че годишният финансов резултат на участника, а в случай на обединение - на всеки един от участниците в него, най-малко за две от последните три години (2005 г., 2006 г. и 2007 г.) следва да бъде положителен. Участникът да има достатъчен оборотен капитал, в размер на 1, 25 млн. евро, което да бъде доказано от представените финансови отчети или чрез банкова референция, включително уверение, че ще му бъде предоставена кредитна линия в случай, че бъде избран за изпълнител, или че той разполага с неизчерпана кредитна линия. В този случай документът следва да бъде издаден не по-рано от 30 дни преди датата на представяне на офертата и трябва да се отнася за конкретната поръчка. Освен това изпълненият общ обем строително-монтажни работи с предмет, подобен (сходен) на обекта на поръчката, т. е. строителство на пътища (автомагистрали, пътища I и II клас) за всяка една от последните три финансови години (2005 г., 2006 г. и 2007 г.) трябва да е в размер не по-малък от 4 млн. евро. В случай, че участникът е обединение, изискването трябва да бъде изпълнено от участниците в обединението като съвкупност, водещият партньор в обединението трябва да удовлетворява поне 50 % от горепосоченото изискване. Въведени са минимални изисквания и по отношение техническите възможности на кандидатите - т. III. 2.3 от обявлението - участникът да е изпълнил успешно най-малко два обекта с предмет, подобен (сходен) на обекта на поръчката, т. е. рехабилитация или реконструкция на пътища (автомагистрали, пътища I и II клас) с дължина най-малко 15 км, или изграждане на нов път с ширина минимум 7, 5 м и дължина 5 км. Дейностите по договорите за строителство трябва да са изпълнени самостоятелно от участника или от обединението, в което участникът е изпълнил най-малко 40 % от дейностите. В случай, че участникът е обединение, изискването трябва да бъде изпълнено от участниците в обединението като съвкупност, като водещият партньор в обединението трябва да е изпълнил поне един от проектите. В т. II "Специфични изисквания и указания към изготвянето на офертата" - т. 5 са посочени и документите, които следва да съдържа офертата, в това число и тези доказателства, чрез които да се установят горните изисквания - доказателства за икономическо и финансово състояние - справка (по образец) за общия оборот и оборота от строителство с предмет, подобен (сходен) на обекта на поръчката през последните три години, в техническото предложение - план на паричния поток - с отчитане на оборотните средства на участника, линейния график, авансовите плащания (ако се предвижда използването на тази възможност) и удръжката им от междинните плащания до пълното възстановяване, удръжки за задържани суми, получаване на междинни и окончателни плащания, плащания на доставчици, персонал и работници и др. Периодите и условията за разплащане следва да са в съответствие с условията на Договорното споразумение и да доказват възможността на участника да финансира изпълнението на работите, съгласно условията. Данни за договора се съдържат в приложение № 4, като са посочени - максимален размер на неустойката - 10 % от окончателната договорна цена, процент за корекция на провизорните суми - 5 %, процент на удръжката - 10 % и лимит на задържаните пари - 5 %. Назначената конкурсна комисия е обективирала работата си в четири протокола - протокол № 1 от 21.10.2008 г., протокол № 2 от 22.10.2008 г., протокол № 3 от 24.10.2008 г. и протокол № 4 от 31.10.2008 г., както и е изготвила един обобщен протокол, съдържащ данни за работата във всички заседания. За участие са подадени четири оферти. В протокол № 1 от 21.10.2008 г. на комисията е посочено, че председателят е извършил фактическото отваряне на пликовете. Наличието на всички документи, указани в списъка на представените документи в офертите на участниците е проверено и индикирано в помощна таблица за административно съответствие. Протоколът е подписан от всички членове, присъствали на заседанието. В протокол № 2 от 22.10.08 г. е отразено, че председателят на комисията и участващия юрист са направили обстойна проверка за установяване пълнотата и съответствието на документите от представените оферти с оглед изискванията на ЗОП и указанията на възложителя, като същите са докладвали на останалите членове на комисията резултатите от извършената цялостна проверка, отразени в приложение № 2. Протоколът е подписан от всички членове. В протокол № 3 от 24.10.08 г. е записано, че след направените констатации в протокол № 2, оценителите са започнали проверка за установяване на съответствието по документи. Конкурсната комисия е констатирала несъответствия по повод посоченото в обявлението изискване за доказване на "общ обем строително-монтажни работи с предмет, подобен на обекта на поръчката, т. е. строителство на пътища (автомагистрали, пътища I и II клас) за всяка една от последните три финансови години (2005 г., 2006 г. и 2007 г. )" от участниците и образеца на справката (образец по т. 5.3.3 от "Специфичните изисквания и указания към изготвяне на офертата") за общия оборот и оборота от строителство с предмет, подобен (сходен) на обекта на поръчката през последните три години, приложен към документацията на обществената поръчка, където е посочено, че участникът следва да декларира обем от СМР с предмет, подобен (сходен) на поръчката, т. е. строителство на пътища (автомагистрали, пътища I, II и III клас) за всяка от последните три финансови години (2005 г., 2006 г. и 2007 г.), в офертите на всички участници. По този повод същата е решила да отправи запитване до всички, с цел да да получи разяснения - данните да бъдат посочени за всяка отделна година, както и каква част (в процент от декларираната стойност или в абсолютна сума) от посочената от участника във втората таблица на образеца по т. 5.3.3 от част II "Специфични изисквания и указания към изготвянето на офертата" - стойност на оборота от строителни обекти, с предмет подобен на обекта на поръчката, т. е. строителство на пътища (автомагистрали, пътища I, II и III клас) представлява оборот само от строителство на автомагистрали, пътища I и II клас, изпълнен от участника в процедурата. След получаване на сведенията, комисията е приела, че класирания на първо място участник отговаря на изискванията на възложителя, покрива както тези за финансова и икономическа стабилност, така и тези за техническа възможност, както и представя всички изискуеми документи. По отношение жалбоподателя, комисията е приела, че не доказва достатъчен оборотен капитал в размер на 1,25 млн. евро, тъй като с представената справка за наличие на оборотен капитал от 17.10.08 г., в която същият декларира стойност на актива в баланса на дружеството за 2007 г., възлизащ на 36 404 000 лева (18, 5 млн. евро) не може да се установи оборотния капитал. Стойността на актива не може да се идентифицира с оборотния капитал. Съгласно Баланса на дружеството за 2007 г., то разполага с оборотни средства (парични средства и еквиваленти) в размер само на 1 226 000 лева или по-малко от 627 111 евро, което е под сумата, изискуема от възложителя. В стойността на актива са отразени "Търговски и други вземания" в размер на 14 777 000 лева, но в същото време в стойността на пасива с "Търговски и други задължения" са налице задължения в размер на 14 232 000 лева и "Дължими текущи данъци" в размер на 155 000 лева, т. е. актива и пасива почти взаимно се зануляват. Стойността на актива "Материални запаси" в размер на 3 132 000 лева, също не могат да бъдат разглеждани като оборотен капитал, поради факта, че участникът не е предоставил никакви данни за тяхната ликвидност и полезност за изпълнението на обекта на обществената поръчка. От друга страна изпълнението на посоченото изискване на възложителя не се удовлетворява и от представените данни за наличие на договор за овърдрафт. Същият не представлява банкова референция за участника, включително уверение, че ще му бъде предоставена кредитна линия в случай, че бъде избран за изпълнител, или че той разполага с неизчерпана кредитна линия. В текста на договора няма рефериране към обекта, предмет на обществената поръчка, а и в него е посочено, че кредитополучателя следва да погаси задълженията си по овърдрафта до 30.12.2008 г., което не покрива представения от участника план за паричния поток за изпълнение на обекта и условията на договора. По тези съображения, комисията приема, че участникът не отговаря на обявеното условие - да има достатъчен оборотен капитал, в размер на 1, 25 млн. лева евро. Освен това, комисията е приела, че е налице и несъответствие на представения "План на паричния поток", с клаузите на договора, които участникът е декларирал че приема. Несъответствието се състои в това, че в плана е посочено, че "задържаните пари" съгласно договора, участникът изисква да му бъдат върнати на 100 % при завършване на строителните дейности, което противоречи на договорните условия, според които връщането на т. н. "задържани пари" в този период възлиза само на 50 % от общата им стойност, а останалите 50 % се възвръщат на изпълнителя след изтичане на дванадесетмесечния период за съобщаване на дефекти. При тези данни комисията е приела че "Пътни строежи" АД не отговаря на предварително обявените минимални изисквания - участникът да има достатъчен оборотен капитал, в размер на 1,25 млн. евро и е налице несъответствие в плана на паричния поток за "задържаните пари" и договорните условия, поради което го е предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение участникът ГД "Трейс-Виастрой" комисията е приела, че същият отговаря на всички изисквания. Допълнително е представена Справка за изпълнения обем на СМР на подобни обекти за периода 2005-2007 г., на "Трейс Груп Холд" АД, участник в ГД. В Справката са записани договори, които липсват в декларацията за изпълнени договори за последните 5 години, а именно Рехабилитация на път II-34 Плевен-Никопол, Изпълнение на ХПМ на територията на Южен централен регион - области Пазарджик, Пловдив, Хасково, Стара Загора, Смолян и Кърджали общо 1 704 500 кв. м и 426 125 кв. м, Проект Транзитни пътища III, Лот № 3 Казанлък-Стара Загора по път I-5 и околовръстен път Стара Загора, II-53 Сливен- Ямбол-Грудово - участък Челник-Тамарино от км 44+187 до км 268+100, I-7 Елхово-Княжево от км 298+738 до км 302+794, Път I-7 Мараш-Окоп от км 250+600 до км 268+100. В представената нова справка, общият обем на СМР от последните три години за автомагистрали, пътища I и II клас съвпада с посочената стойност на оборота от строителни обекти със сходен обект на поръчката за автомагистрали, пътища I, II и III клас пътища, като само са посочени допълнително други изпълнени обекти. По отношение изпълнението на тези работи, в офертата на ГД "Трейс-Виастрой" е представена декларация, подписана от Цветан Цонев, в качеството на изпълнителен директор, че "Трейс-София" ЕООД е дъщерно дружество на "Пи Ес Ай" АД, Стара Загора, като последното притежава мажоритарен дял от капитала му, а "Пи Ес Ай" АД, "Строителна компания Трейс" АД и още 10 дружества са дъщерни дружества на "Трейс Груп Холд" АД, гр. София, като последното притежава мажоритарен дял от капитала им. Посочено е, че чрез мажоритарния дял в капитала на дъщерните дружества, "Трейс Холд" АД оказва влияние върху избора на ръководния персонал на всички гореизброени дружества и влияе на управлението и дейността им, както и разполага с ресурсите им и може да ги използва при изпълнението на поръчката. След оценяване по въведения критерий, комисията е предложила класиране, което е възприето от възложителя и с решението си по чл. 73 и чл. 83, ал. 2 от ЗОП, същият е обявил за класиран на първо място ГД "Трейс-Виастрой" и е отстранил на основание чл. 69, ал. 1 от ЗОП, във връзка чл. 56 от ЗОП някои от участниците, между които и жалбоподателя. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. На първо място е отхвърлила възражението, че оценяването не е извършено от целия състав на комисията, а само от нейния председател и юриста. Посочила е, че обстоятелството, че председателят е извършил някои фактически действия - отваряне на офертите и че същият и юриста са докладвали проверените от тях факти, не обосновава твърдението, че комисията не е действала в пълния си състав. Всички членове на комисията са присъствали на всяко заседание, всеки от тях е бил запознат с всички документи и факти, протоколите са подписани от всеки от тях и няма нарушение на изискванията на чл. 68 от ЗОП. КЗК е отхвърлила като неоснователно и възражението на жалбоподателя за неправилното му отстраняване. Приела е, че действително участникът не отговаря на изискването за оборотен капитал, в размер на 1,25 млн. евро, тъй като видно от представения баланс за 2007 г., средствата на жалбоподателя, които са свободни и с които той разполага за започване на изпълнението на поръчката са 1 226 000 лв., т. е. са по-малко от изискваните 1 250 000 евро. Основателно не са взети предвид активите "Материални запаси", тъй като те не са оборотни средства и няма доказателства за това, че могат да бъдат използвани като такива. КЗК е приела, че жалбоподателят не е представил и доказателства за банкова референция или кредитна линия, тъй като представеният договор за овърдрафт е със срок до 30.12.08 г. и не доказва възможност за разпореждане със средства, тъй като е ограничен във времето, а изпълнението на договора е за 35 месеца, както и липсва изрично посочване, че средствата са предназначени за изпълнение на конкретната поръчка. Също така КЗК е възприела и становището на възложителя, че е налице несъответствие между представения План на паричния поток, в който периодите и условията за разплащане следва да съответстват на условията на договорното споразумение, което в случая не е налице. Не е доказана и възможността на участника да финансира изпълнението на работите съгласно условията му. КЗК е отхвърлила довода, че се касае до техническа грешка в Плана на паричния поток. Като краен извод е приела, че правилно жалбоподателят е предложен за отстраняване и е отстранен. От друга страна КЗК е отхвърлила възраженията по отношение неправилното според жалбоподателя допускане до класиране на класирания на първо място участник. Във връзка с възраженията относно "въвеждането" в процедурата на трето лица - "Пи Ес Ай" АК, КЗК е посочила, че това дружество е дъщерно на водещия партньор в обединението, като не се касае до ново въвеждане, тъй като спорната декларацията относно изпълнени работи от дъщерното дружество се намира в първоначалната оферта, т. е. не е представяна нова информация. Холдингът притежава мажоритарен дял в акциите на "Пи Ес Ай" АД и е негово дружество-майка, поради което, независимо че дъщерното дружество е самостоятелен правен субект, встъпващ самостоятелно в правоотношения с трети лица, двете дружества представляват една икономическа група и не е незаконосъобразно дружеството-майка да се възползва от опита на дъщерното си дружество в определен вид дейност, доколкото тя е извършена под общото ръководство и управление на холдинга. Поради това, макар и договорите, представени в изпълнение на т. III. 2.3 "Технически възможности" да за изпълнени само от дъщерните дружества, а не от дружеството-майка, е налице изпълнение на изискването на възложителя. Повече от 40% от договорите са изпълнени от холдинга, заедно с неговите дъщерни дружества, поради което е спазено и съотношението, изискано в случай, че участникът е обединение. КЗК е отхвърлила и възражението, че конкурсната комисия незаконосъобразно е изискала разяснения относно общия обем строително-монтажни работи от строителство на пътища за последните 3 години (автомагистрали, пътища I и II клас), което е рефлектирало върху крайния акт. Посоченото се е наложило, тъй като в обявлението за поръчката е посочено, че общият обем от СМР с предмет, подобен на обекта на поръчката, т. е. строителство на пътища (автомагистрали, пътища I и II клас), следва да е в размер не по-малък от 4 млн. евро за всяка от последните 3 години, като минимално условие. В "Справка за общия оборот и оборота от строителство с предмет, сходен на обекта на поръчката" - образец по т. 5.3.3 от документацията изискването е общо за последните три години, в това число и други пътища. Отделно от това, възложителят е изискал да се представи и Декларацията за изпълнени договори, които са за 5 години с общ обем СМР с подобен предмет, от която да е видно, че участникът е изпълнил успешно 2 обекта с подобен предмет на поръчката (автомагистрали, пътища I и II клас). При това положение конкурсната комисия правилно е изискала разяснения от участниците, за да установи дали отговарят на минималното изискване за общ обем СМР за всяка от последните 3 години, не по-малък от 4 млн. евро, постигнат от изпълнение на поръчки, отнасящи се до автомагистрали, пътища I и II клас, тъй като в образеца по т. 5.3.3 е включен и III клас път, т. е. от представения оборот в Справката за строителство на автомагистрали, пътища I, II и III клас следва да се уточни какъв е бил оборотът само за I и II клас. Макар в допълнителните разяснения да са приложени допълнителни данни, извън вече приложените в офертите, то в случая на класирания на първо място, общият обем на СМР от последните три години съвпада с посочената стойност на оборота от строителни обекти в Справката за общия оборот със сходен обект на поръчката и след като са включени допълнително други изпълнени обекти, които липсват в Декларацията за изпълнени договори за последните 5 г., която е с по-голям времеви диапазон. Освен това посочения участник е декларирал, че данните от образеца 5.3.3. представляват абсолютни суми за 2005 г., 2006 г. и 2007 г. и са сводирани на 100% от обекти от строителство на автомагистрали, пътища I и II клас, т. е. те не съдържат строителство на пътища III клас. Според КЗК в допълнително представената справка е следвало да са посочат обекти, които вече са били декларирани, като е следвало да се уточнят онези, които се отнасят само до автомагистрали пътища I и II клас за последните три години, както и какъв оборот е реализиран чрез тях. Както класирания на първо място, така и жалбоподателя са посочили обекти, които липсват в първоначалните декларации за изпълнени обекти през последните три години. Конкурсната комисия не е следвало да взема предвид допълнително представените данни за договори, които не са били посочени в първоначалните декларации. Разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, дава право да се представят допълнителни доказателства за обстоятелства, посочени вече в офертата, а не да бъдат променяни и допълвани с нови факти, и доколкото това представлява допълнение на офертата е налице процесуално нарушение. Същото обаче не се е отразило на крайното класиране, тъй като законосъобразно е допуснат само един участник, а и същият отговаря на изискването за реализиран оборот от минимум 4 млн. лв. за всяка една от последните три години, предшестващи поръчката, тъй като видно само от вече декларираните договори в първоначалната справка, при сумирането на обема СМР на изпълнените пътища - автомагистрали и пътища I и II клас за 2005 г. възлизат на 47811161,81 лв., за 2006 г. на 71829775,12 лв., и за 2007 г. на 50631511,31 лв., което означава, че и без да бъдат взети предвид добавените с допълнителната справка договори, участникът изпълнява изискването на възложителя за общ обем СМР за всяка от последните три години не по-малък от 4 млн. евро за пътища I и II клас и автомагистрали. Нарушението - допълването на офертата на класирания на първо място не представлява съществено процесуално нарушение и не следва да води до отмяна на крайния акт, тъй като не е опорочено крайното класиране. В резултат жалбата е отхвърлена. Изводите на КЗК, съответно постановеното решение са обосновани и законосъобразни. Понастоящем в жалбата се повдигат отново същите възражения, които изключително подробно от фактическа и правна страна са установени и обсъдени от КЗК. Възразява се, че са необосновани изводите на КЗК относно липсата на нарушение в дейността на комисията на възложителя при разглеждането и оценяването на офертите. Жалбоподателят сочи, че възражението му неточно е възприето от КЗК. Същото е, че комисията е разгледала тръжните документи в незаконен състав, тъй като видно от протокол № 2, самата тя сочи, че разглеждането на офертите е извършено от председателя и юриста, които са докладвали резултатите от проверката на комисията, което съставлява нарушение, а допуснатите нарушения от помощния орган рефлектират върху крайния акт. Изискването е за непосредствено запознаване на всеки член на комисията с документите, а не да се възприемат констатациите на други членове. Възражението не може да бъде споделено. Съгласно чл. 68, ал. 3 до 7 от ЗОП, всички описани в цитираните текстове действия - отваряне на пликовете с офертите, проверката на съответствието на участниците и на офертите с предварително обявените от възложителя условия, проверка на заявените данни и др. подобни се извършват от комисията. В случая посоченото е спазено. Чрез доклада на председателя на комисията и юриста, участващ в състава е изпълнено изискването всички членове да се запознаят и проверят съответствието на документите в офертата с приложения списък на същите, да се запознаят със съдържанието на офертите, да преценят доказано ли е наличието на изискуемите от възложителя условия и минимални изисквания. Всеки един от членовете на комисията е съставил своето мнение, становищата са обсъдени и са взети съответните общи решения, като всички протоколи са подписани от всички членове на комисията, без забележки или особени мнения. Правилни са изводите на КЗК, че проверките за съответствие и оценяването са извършени от всички членове на комисията. Правилно е отхвърлено и възражението относно отстраняването на жалбоподателя. Понастоящем се възразява, че КЗК неправилно е тълкувала понятието "оборотен капитал", като на практика е позволила комисията да въведе нов критерий, който не е включен в документацията за доказване на финансова стабилност. Възражението е неоснователно. Изводите на КЗК са в съответствие с изискванията на възложителя. Вярно е, че същият в обявлението в т. III. 2.2 е посочил изискване участникът да има достатъчен оборотен капитал в размер на 1.25 млн. евро, което да бъде видно от представените финансови отчети. Веднага в следващото изречение обаче възложителят е изяснил, че всъщност изискването е за наличие на оборотни средства, които могат да бъдат установени и с банкова референция и с доказателства за наличие на възможност за отпускане на кредит или наличие на неусвоен такъв. Формулировката на възложителя не е прецизна, като е използван неточно термина оборотен капитал. Касае се за оборотни средства, които да са налични, за да може да започне изпълнението на поръчката. Именно в посочения смисъл и помощният орган е изследвал наличието на оборотни средства, като от текущите активи на участника, посочени в баланса му за 2007 г. е взел предвид само наличните парични средства и еквиваленти в размер на 1 226 000 лв. Текущите активи са формирани и от пера "Материални запаси" и "Търговски и други вземания", които са по-голямата част формираща сумата на текущия актив, но в случая същите правилно не са взети предвид с оглед действителната воля на възложителя, вложена в изискването за доказване на свободни средства, с които да разполага участника. В този смисъл е и констатацията, че за вземанията и материалните активи няма данни за ликвидност и полезност за изпълнение на поръчката. При това положение не може да намери приложение позоваването на жалбоподателя на легалната дефиниция на нетен оборотен капитал, дадена в Наредба № 41 от 11.06.2008 г. за изискванията към съдържанието на обосновката за цената на акциите на публично дружество, включително към прилагането на оценъчни методи, в случаите на преобразуване, договор за съвместно предприятие и търгово предлагане на КФН, ДВ, бр. 59/01.07.2008 г. Правилни са констатациите на помощния орган, съответно на възложителя и на КЗК, че жалбоподателят не може да установи съответствие с изискуемото условие за финансова стабилност и чрез представения договор за овърдрафт. Същият не може да бъде приравнен на банкова референция, съответно на уверение, че ще му бъде предоставена кредитна линия или че има неизчерпана такава. Видно от договора, задълженията по него следва да бъдат погасени до края на 2008 г., което не изпълнява изискването за наличие на разполагаеми средства, както и не съответства на плана за изпълнение на поръчката. Само посоченото основание е напълно достатъчно за да се приеме, че участникът е правилно отстранен. За пълнота в изложението следва да се посочи, че е налице и констатираното несъответствие в Договорното споразумение и Плана на паричния поток, което впрочем не се отрича от жалбоподателя. Възражението, че същото не е достатъчно основание за отстраняване не може да бъде възприето. Видно от документацията - "Специфични изисквания и указания за изготвяне на офертата", възложителят е предвидил възможност за отстраняване на участник, който не покрие изискванията за представяне на Техническото предложение по обхват и съдържание или в случая, че същото се явява в противоречие с други вече декларирани обстоятелства. В случая посоченото отрицателно условие е изпълнено. В договорното споразумение - т. (h) като неразделна част е посочена офертата и Техническото предложение за изпълнение на строителството, т. е. обстоятелствата, които всеки участник е декларирал в Техническото предложение не следва да противоречат на договорното споразумение, тъй като са негова неразделна част. Правилно КЗК е посочила, че е налице несъответствие, водещо до отстраняване. Неоснователно е възражението относно приетото от КЗК, че не е налице нарушение, изразяващо се в това, че е зачетен опитът на дъщерно дружество на участника, класиран на първо място. Възражението понастоящем се поддържа като такова, че за дъщерното дружество е следвало да се представят доказателства за правосубектност и да бъдат изпълнени изискванията на чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП. Не следва да се преповтарят съображенията относно опита на дъщерното дружество, които се споделят от настоящата инстанция. Що се касае до другите възражения, дъщерното дружество не става участник в процедурата в никакво качество, в това число като подизпълнител или друго, за да е изискуемо за него представяне на доказателства за статута му или тези по чл. 47 от ЗОП. В декларация на участника е изяснено неговото положение - дружество, което е част от икономическата група на холдинга, който е един от участниците в ГД - участник в процедурата. Обосновани са изводите на КЗК и по отношение възражението, че класирания на първо място участник отговаря на изискването на възложителя за общ обем СМР с предмет, подобен (сходен) с предмета на поръчката, т. е. строителство на пътища (автомагистрали, пътища I и II клас за всяка една от последните три финансови години, които да е в размер не по-малък от 4 млн. евро. КЗК е извършила сама сумиране на изпълнените работи от изискуемия вид, данни за които се съдържат в първоначалните документи в офертата и именно поради наличието им в първоначалната оферта е приела, че допуснатото нарушение - подаване на нови данни не е съществено, тъй като то не се отразява нито на допускането на кандидата до оценяване, нито на неговото оценяване и класиране. Понастоящем в жалбата не се сочи, коя от стойностите в изчислението на КЗК не съответства на установеното от фактическа страна за изпълнения обем СМР за всяка от посочените три години. Възражението е голословно и следва да бъде отхвърлено. Постановеното от КЗК решение е обосновано и в съответствие със закона, поради което жалбата против него следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение