Решение № 8175 от 27.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния - България 2014-2020 срещу Решение 67/15.02.2023 г. на Административен съд - Плевен, постановено по административно дело 981/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-1108/15.11.2022 г. на РНО, с което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка РД-12-98/19.07.2021 г., сключен на стойност 168 900 лв. без ДДС/202 680 лв. с ДДС със Стротех Инженеринг АД.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът е извел неправилни и необосновани изводи за липса на нарушения, съставляващи нередности по т. 10, б. б и по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

По отношение на първата нередност счита, че съдът неправилно е приел, че изискването съответните сервизи/мобилни групи да са за територията на Република България е законосъобразно, като целта на възложителя е те да обслужват техника, която е на тази територия. Аргументира се с въведените от възложителя условия в Техническата спецификация на поръчката да се приложи списък на сервизи и/или мобилни групи за България, което задължава участниците да осигурят такива сервизи на територията на Република България към момента на сключване на договора за доставка, както и изискването към момента на сключване на договора да се представи списък с оторизираните сервизни бази в страната. Сочи, че правилно органът е заключил, че изискването за сервизи на територията на Република България е дискриминационно по териториален признак и правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, тъй като сервизът и поддръжката на доставеното оборудване може да се извърши от всяка една сервизна база, независимо дали е на територията на РБ или на друга държава, стига да притежава съответната оторизация за извършване на сервизна дейност на конкретната техника.

По отношение на втората нередност, обоснована с две установени от органа нарушения, също счита за неправилни изводите на съда.

Първото от тези нарушения, свързано с изискването за негови оторизирани сервизи, счита че е ограничително и неясно дори и към момента на сключване на договора, а целият израз сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи предполага, че изпълнителят следва да ги притежава. Не е налице яснота кой следва да издаде исканата оторизация, като по този начин е ограничен кръгът на допустимите участници.

Неправилен е и изводът на съда за липса на нарушение, съставляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Аргументира се с установеното от органа съществено несъответствие между посоченото в методиката по отношение на срока на доставка от 120 дни и заложеното в техническата спецификация по обособена позиция 1 до 60 календарни дни. Одобрената от възложителя методика не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателя срок за доставка и не позволява определяне на офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена. Не е посочена изрично минимална граница на срока за доставка, а максималната е неясна с оглед несъответствието по отношение максимално възможния срок за доставка, определен на 60 календарни дни от сключване на договора в документацията, а в методиката за оценка не повече от 120 календарни дни. По този начин участниците са поставени в състояние на неяснота по отношение правилата за оценка на техническите им предложения, а противоречивите изисквания имат разубеждаващ ефект спрямо тях. Така формулираните изисквания необосновано ограничават участието на лицата, като ограничават конкуренцията, както и принципите за публичност и прозрачност.

Касаторът счита, че така установените две нарушения правилно са квалифицирани от РНО като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Иска съдебното решение да бъде отменено и да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Община Долна Митрополия. Претендират се и направените в производството разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. При условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендирани от ответника разноски за адвокатско възнаграждение.

Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Димова-Велинова.

Ответникът по касационната жалба Община Долна Митрополия, в писмен отговор и допълнително представени писмени бележки излага становище за нейната неоснователност.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 17.10.2018 г. между Община Долна Митрополия и Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020, е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата, с който на общината е предоставено национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality, с общ размер на бюджета на партньора Община Долна Митрополия в проекта от 499 835,62 евро, размер на предоставяната безвъзмездна финансова помощ от национално съфинансиране от 13%, помощ от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) в размер на 85% и собственото финансиране на бенефициера в размер на 2%.

На 21.01.2021 г. бенефициерът открива открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на техника и оборудване по проект Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality (Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия), е-MS code: ROBG-244, финансиран по Програма INTERREG V-A Румъния България 2014-2020, по обособени позиции.

По обособена позиция 1 са подадени две оферти.

На 19.07.2021 г. в резултат на процедурата е сключен договор със Стротех Инженеринг АД на стойност 168 900 лв. без ДДС.

На 19.09.2022 г. с писмо изх. 99-00-3-138 Община Долна Митрополия е уведомена за регистрирания при Националния орган сигнал за нередност от 17.08.2022 г., като й е дадена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция.

На 05.10.2022 г. бенефициерът представя възражение.

На 15.11.2022 г. е издадено оспореното пред Административен съд Плевен решение на РНО, с което органът определя финансова корекция в общ размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (198 624,38 лв. с ДДС) по Договор РД-12-98/19.07.2021 г. със Стротех Инженеринг АД, за:

• Нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

• Нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4, и ал. 2 ЗОП, съставляващи нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на решението е определен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020, включително да издава актове по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, които са мотивирали органа за издаването му, и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че с оглед инструктивния характер на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, издаването на решението след изтичането му не съставлява съществено нарушение, което да обуславя отмяната му на това основание.

Съдът приема, че сочените от органа нарушения на ЗОП не са налице, поради което решението не съответства на материалния закон и е издадено в противоречие с неговата цел, доколкото само при нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право може да се определи финансова корекция.

Така мотивиран, първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на акта и го отменя.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

За прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в бр. 51 от 01.07.2022 г. на Държавен вестник (ДВ), е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИДЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИДЗУСЕСИФ. Съгласно § 5 от Допълнителните разпоредби, законът се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, като органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции, прилагайки категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. Съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РНО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, а с оглед горните разяснения приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма с излагане на фактически и правни основания, и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.

Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в него.

Община Долна Митрополия има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за трансгранично сътрудничество, съфинансирана от Европейски съюз със средства от Европейския фонд за регионално развитие. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността.

Спорът по делото с оглед наведените от касатора доводи, е осъществила ли е общината-бенефициер с действията си по възлагането на гореописаната обществена поръчка нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността в контекста на изложените от органа фактически обстоятелства.

Първото установено от органа нарушение е на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За фактическо обстоятелство, обуславящо нарушение на тези норми, органът сочи въведеното от органа в Техническата спецификация на поръчката специфично изискване предвидените за доставка специализирани машини, техника и оборудване, да бъдат окомплектовани със списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техниката или оборудването по време и извън гаранционния срок за България; предвиденото също в Техническата спецификация гаранционното обслужване да се осъществява в сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани сервизи, като при сключване на договора се представи списък със сервизни пунктове или бази (или мобилни сервизи/групи (ако е приложимо), за всяка от предлаганите техника, оборудване, машини адрес, телефон, гр., както и на лицата за контакт (име, телефон и e-mail) от съответната база; предвидената в образеца на техническо предложение декларация, че ще се предостави списък на оторизираните сервизни бази в страната с точни адресни данни и т.н.

Така въведените изисквания са счетени от органа за неясни и дискриминационни по териториален признак, осъществяващи състава на нередността по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Според органа, кумулативното разглеждане на описаните по-горе изисквания води до извода, че от изпълнителя се очаква, от една страна, да разполага със сервизи за България, а от друга да притежава тези сервизи или да са оторизирани от него, като не е ясно на какви точно изисквания следва да отговарят сервизните бази, но категорично е заключено, че следва да са на територията на Република България. Препятства се равният достъп на участниците до процедурата и се създават необосновани пречки пред възлагането на поръчката в условията на конкуренция.

Първоинстанционният съд приема, че не е налице нарушение, осъществяващо състава на нередност, тъй като изискването следва да се тълкува в смисъл, че сервизите/мобилните групи следва да поемат ремонт по време и извън гаранционния срок на доставената техника, машини, оборудване, намиращи се на територията на Република България, където се осъществява доставката, без самите те да е задължително да бъдат позиционирани на тази територия. Този извод следва от употребения израз за България, без декларирането в техническото предложение, че към датата на сключване на договора ще се представи списък на оторизирани сервизни бази в страната, да е в противоречие с него, доколкото такъв ще се представи, ако такива са налице. Според съда не са създадени пречки пред възлагането на поръчката, като всеки потенциален участник може да посочи сервизи/мобилни групи, които обслужват територията на Република България, без да е налице изискване самите те да са разположени на нея.

Този извод на съда е правилен. Така въведените от възложителя условия не са в нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. На първо място, въведените от възложителя изисквания са такива към изпълнението, но не се включват в понятието за технически спецификации по смисъла на § 2, т. 54, б. б от Допълнителните разпоредби на ЗОП. На следващо място, специфичните изисквания на възложителя към изпълнението на предмета на поръчката, свързани с гаранционното обслужване (поддръжка) следва да се разглеждат в тяхната систематична свързаност. Така, в т.1.2. от раздел ІV на Техническата спецификация, възложителят е предвидил, че всички ремонти по отстраняването на гаранционни дефекти (чрез отстраняването на гаранционен проблем, извършване на ремонт и/или замяна на дефектирали части и устройства), се извършват в сервиз на изпълнителя или в посочен от него сервиз и са за негова сметка. Изискването за представяне на списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване на машините, техниката или оборудването по време и извън гаранционния срок е подизискване към условието доставените машини, техника, оборудване да бъдат окомплектовани с конкретно посочени допълнителни технически принадлежности, документи, както и да бъдат най-общо казано технически обслужени предварително и свободни от задължения за данъци, мита и др. под. Както правилно приема и първоинстанционният съд, с употребата на израза за България изискването за окомплектоване на доставените стоки със списъци на сервизите и/или мобилните групи, които ще осъществяват гаранционното и извънгаранционното обслужване се отнася към възможността за предоставяне на тази услуга на територията на Република България, доколкото не само самата доставка е предназначена за тази територия, но и бъдещата употреба на доставената техника, машини, оборудване ще се осъществява именно на тази територия. Няма изрично посочване от страна на възложителя, че гаранционното и извънгаранционното обслужване следва да се осъществява от разположени единствено на територията на Република България сервизни бази, нито се изисква мобилните групи да действат единствено на територията на страната. В тази връзка, изискването в т.4.3. гаранционното обслужване да се осъществява в сервиз на изпълнителя или в негови оторизирани сервизи също не води до извод за изискване те да са разположени на територията на страната. Няма нищо неясно в това изискване, тъй като то е следствие от гаранционната отговорност на избрания за изпълнител, като вторична на гаранционната отговорност на самия производител. Гаранционното обслужване а и извънгаранционното, както се изисква от възложителя може да се осъществява както в собствени на изпълнителя сервизи, ако той разполага с такива, така и в посочени от него, видно от основното условие на възложителя по отношение гаранцията на доставената техника. Органът разглежда конкретни изрази извън контекста на условията за гаранционната отговорност на избрания изпълнител в тяхната цялост. Разглеждането на израза негови оторизирани в контекста на изложените от органа аргументи няма как да стане изолирано от разглеждането на второто твърдяно от органа нарушение, доколкото за обосноваването му са посочени същите фактически обстоятелства.

Второто твърдяно от органа нарушение също е на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано от органа като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Акцентът тук е поставен върху изразите на изпълнителя и негови оторизирани. Органът приема, че по този начин се изисква сервизните бази да са собственост на изпълнителя, което е ограничително, тъй като е достатъчно участникът да разполага с такива сервизни бази към момента на сключване на договора, включително въз основа на договорни отношения с трети лица. Според органа, ограничително е и алтернативното изискване негови оторизирани сервизи дори към етапа на сключване на договора. От една страна възложителят бил изискал сервизите да са собствени на изпълнителя, а от друга било неясно от кой следва да бъдат оторизирани, освен това се изисквало представянето на доказателство към момента на подаване на офертата.

Първоинстанционният съд приема, че Техническата спецификация не съдържа изискване сервизите за България, които са на изпълнителя да са налични към момента на подаване на офертата, както и не е налице неяснота по отношение оторизацията, доколкото органът не разглежда в цялост съдържанието на условията. Съдът сочи, че оторизирането е с оглед целения от възложителя резултат гаранционната отговорност на производителя, тъй като е посочено, че под сервизно обслужване се има предвид изискуемата периодична поддръжка на машините, техниката и оборудването (различна от отстраняването на недостатъци/ нередовност/несъответствие за сметка на изпълнителя по време на гаранционния срок), с изключение на консумативите, която следва да е налице, за да важи гаранционната отговорност на производителя според дадените от него условия и указания за това в приложимата документация.

Настоящата инстанция споделя напълно изводите на съда, основани на съвкупен анализ на доказателствата. В действителност в специалните изисквания към доставката на техниката, машините, оборудването, съдържащи се в одобрената Техническа спецификация на поръчката, не е включено изискване изпълнителят да има собствени сервизи, при това да докаже това към момента на подаване на офертата. Изразите, които органът коментира в решението си, са извадени от контекста на условията, свързани с гаранционната отговорност на изпълнителя. Съдът правилно сочи, че задължението на избрания изпълнител за гаранционно (сервизно) обслужване е обвързано с конкретна цел спазване условията на гаранционната отговорност на производителя на доставената техника, машини, оборудване. В т.4.3.3. от Техническата спецификация е посочено, че за периода на действие на гаранционния срок на доставените машини/техника/оборудване, изпълнителят се задължава да осигури извършването на гаранционното обслужване и ремонт в сервиз/и оторизирани да извършват обслужване и ремонт на съответната техника/оборудване, съгласно изискванията и стандартите на производителя и нормативната уредба, а в следващата т.4.3.4. че при сключване на договора представя списък със сервизни пунктове или бази (или мобилни сервизи/групи) (ако е приложимо), за всяка от предлаганата техника, оборудване, машини, с посочване на адрес, телефон, град, както и на лицата за контакт от съответната база. Видно е, че никъде не е заложено изискване за собствени сервизни бази, нито е налице неяснота по отношение оторизацията. В тази връзка, оторизирани от изпълнителя сервизи ще са именно онези посочени от него такива, в които при липсата на собствени сервизи или невъзможност по отношение на конкретната заявка обслужването да се извърши в тях, биха поели изпълнението на дейността. Това разбиране напълно отговаря на смисъла на оторизацията, която представлява упълномощаване, даване на право да се извърши дадено действие. Така заложените изисквания са в съответствие с целения от възложителя резултат за обслужване на доставената техника/машини/ оборудване в сервизи, които ще спазват гаранционните условия на производителя, отговорността на който се ангажира чрез конкретния изпълнител на обществената поръчка.

Ето защо, както правилно сочи и първоинстанционният съд, изискването на възложителя за сервизи, които да осъществяват гаранционното и извънгаранционното обслужване на доставените стоки за територията на Република България е законосъобразно, доколкото възложителят има право да изисква сигурност при извършване на евентуални ремонти на техниката, като в негов интерес е не просто да съществува такава вероятност да са налице на територията на Съюза сервизи/мобилни групи, извършващи ремонти, но и същите да са на разположение за осъществяване на ремонтни дейности по отношение на техника, която се намира на територията на Република България. В допълнение, не е в нарушение на закона изискването, ако тези сервизи/мобилни групи не са на изпълнителя, същият да посочи оторизирани такива, т.е. такива, които от негово име и за негова сметка ще осъществяват предвидените дейности. В разглеждания случай, това се отнася до предвидената за доставка по обособена позиция 1 техника багер товарач с допълнителен към него прикачен инвентар, тъй като само за тази обособена позиция се отнася констатацията на органа.

Изложените от органа фактически обстоятелства не са в състояние да обосноват наличието на две отделни нарушения на посочената от него разпоредба на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Обосноваността и законосъобразността на изискването изключва наличието на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като не са създадени нито пречки пред участието на лицата, нито необосновано предимство, а изискванията са свързани с предмета на поръчката. При липсата на нарушение на правилата за определяне на изпълнител съгласно глава ІV от ЗУСЕФСУ, изразяващи се в приложение на Закона за обществените поръчки, доколкото бенефициерът е публичен възложител, липсва обективен елемент от състава на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, съответно не могат да настъпят предвидените в хипотезата на нормата реални, нито би могло да се обоснове възможността за вредоносни последици. В тази връзка, както правилно сочи и съдът, е безпредметно обсъждането както наличието на вреда, така и квалификацията на нередностите по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в който акт, съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, са посочени случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от с.з., за които се определя финансова корекция.

Органът мотивира акта си с установяването на още едно нарушение на горепосочените правила на ЗОП на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Изводът се обосновава с противоречие между заложения от възложителя максимален срок за доставка по обособена позиция 1 от 60 календарни дни в Техническата спецификация и съдържащата се като в методиката за оценка на офертите забележка срокът за доставка на машините, техниката и оборудването за всички обособени позиции да не е повече от 120 календарни дни, в противен случай участникът ще бъде отстранен от участие. Това противоречие в изискванията внася объркване по отношение какви всъщност са условията, при които участниците следва да подготвят офертите си, доколкото и срокът за доставка е въведен като показател за оценка на офертите. Липсата на яснота относно начина на формиране на оценката по показателя срок за доставка е предпоставка за нарушаване на принципа за публичност и прозрачност, посочен в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, а по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, като има разубеждаващ ефект. В тази връзка се сочи нарушение и на принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, както и забраната за ограничаване на конкуренцията по чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Съдът приема, че не е налице нарушение на посочените от органа разпоредби, независимо че може да се приеме, че е налице разминаване в сроковете. Избраният от възложителя критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, като се вземат предвид срокът за доставка, гаранционният срок и цената. Първите два, според съда, са именно качествените критерии, като колкото по-кратък е срокът за доставка, толкова по-висока оценка ще получи съответният участник. Съдът сочи, че в одобрената от възложителя методика са посочени само количествено определими показатели, като подробно е описан начинът на изчисляване на оценката на всяко предложение, в съответствие с разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. а ЗОП, а наличието на различни по продължителност срокове за доставка не се отразява на сравняването на оценката на техническите предложения в офертите, в съответствие с т. 2 на същата разпоредба.

Този извод на съда съответства напълно на съдържанието на одобрената от възложителя методика по отношение коментирания показател за оценка. Възложителят е предвидил три показателя за оценка: 1. Срок за доставка (Д) с максимален брой точки 100 и относителна тежест от 30% в комплексната оценка; 2. Гаранционен срок (Г) с максимален брой точки 100 и относителна тежест 20%; 3. Обща цена за изпълнение на поръчката (Ц) с максимален брой точки също 100 и относителна тежест в комплексната оценка от 50%. Посочена е формула за изчисляване на комплексната оценка (КО):

КО = Д х 30% + Г х 20% + Ц х 50%

По отношение показателя Д е посочено, че най-краткият срок за изпълнение носи на участника максималния брой точки за този показател, като те се изчисляват по формулата Д = (Дmin/Дi) х 100 = ...., като Дmin е минималния предложен срок за доставка от участник, а Дi е предложеният от конкретен участник срок за доставка.

Видно е, че възложителят е посочил конкретни правила чрез математическа формула, по които ще се изчисляват точките по показателя Д. Налице е обективно сравнение между предложенията на отделните участници, като максималният брой точки по този показател ще получи предложението с най-кратък срок за доставка. С оглед изискването срокът да се посочи в календарни дни, като при посочване на срока в друга мерна единица участникът ще бъде отстранен, несъответен на съдържанието на методиката е аргументът на органа, че има неяснота по отношение минималния възможен срок за доставка, което внася объркване сред участниците. Както сочи и съдът, възложителят не е длъжен да определя минимален срок за доставка това би било и нелогично с оглед съревнованието между потенциалните доставчици и получаването на по-висок брой точки за по-кратък срок на доставка. Същевременно, изискването за посочване на срока в календарни дни е достатъчно ясно указание, че най-краткият възможен срок за доставка е един ден.

Вярно е, че в забележка е посочено, че срокът за доставка на машините, техниката и оборудването за всички обособени позиции не може да бъде повече от 120 (сто и двадесет) календарни дни, а в обявлението за обществената поръчка по отношение на обособена позиция 1 е посочена продължителност от 60 дни. От една страна, следва да се вземе предвид, че изрично в методиката е посочено, че тя се прилага за всички обособени позиции. От друга страна, както правилно приема и съдът, независимо от възможното противоречие в сроковете, не е налице противоречие в правилата за оценка на офертите по отношение на показателя Д. Това е така, тъй като максималният срок на доставка за всички обособени позиции няма отношение към възможната оценка по този показател, нито оказва влияние върху комплексната оценка на офертите по съответната обособена позиция, в частност по обособена позиция 1. Това противоречие би могло да има отношение към преценката за съответствие на офертата на съответния участник с предварително обявените условия, която преценка, обаче, предхожда оценяването на предложението, още повече не в тази насока са фактическите констатации на органа. На оценяване подлежи единствено предложение, което съответства на предварително обявените условия, както е посочено и от възложителя. Сам по себе си показателят за оценка, свързан със срока за доставка, не е незаконосъобразен, а чрез дадената от възложителя формула и указания за нейното съдържание са представени на вниманието на потенциалните участници правилата, по които ще се извършва оценката по този показател. Те са напълно ясни, осигуряват необходимата информация и недвусмислено показват, че максималният брой точки ще получи предложението с най-кратък срок на доставка на техниката (в случая по обособена позиция 1 багер), даден в календарни дни.

Изложеното води до извода, че не е налице нарушение на посочените от органа разпоредби на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а ЗОП. Наличието на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценката по показателя Д, изключва нарушаване на принципите на публичност и прозрачност, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Това е и така, тъй като само по себе си не може да е налице нарушение на правен принцип, а засягането му винаги е обвързано с нарушаването на конкретна правна норма, въвеждаща задължително правило за поведение или забрана. В тази връзка, разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП предвиждаща обща забрана да не се въвеждат условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лицата или дават необосновано предимство, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, се явява гаранция за спазването на прогласените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи при възлагането на обществените поръчки. Но законосъобразността на методиката в частта по коментирания от органа показател за оценка срок за доставка, изключва нарушаването на тази забрана. След като е налице яснота в правилата за оценяване по отношение срока за доставка, няма как методиката в тази си част да е оказала разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници. Нещо повече. Независимо, че органът сочи осъществяване на първата хипотеза - необосновано ограничаване на участието, няма съпътстващ извод, че показателят не е свързан с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, което от своя страна е задължителна предпоставка, за да се приеме, че е нарушена забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Както бе посочено и по-горе, поради липсата на нарушение като обективен елемент, е налице несъставомерност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, съответно по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Установяването на нередност е фактическото основание за упражняване на правомощието на административния орган по определяне на финансова корекция спрямо предоставяната безвъзмездна финансова помощ чрез средства от ЕСИФ. Поради това и издаденото от него решение се явява в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на закона, съгласно която финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на лимитативно посочените в нея основания, сред които и това по т. 9. Липсата на материалноправните предпоставки за отмяна на финансовата подкрепа чрез корекция води и до противоречие с целта на закона, тъй като финансовата корекция не е санкция за неправомерно поведение, а цели възстановяване на ситуацията, при която всички разходи, извършени за финансиране с безвъзмездна финансова помощ на операция (проект), са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Налице са основанията за отмяна на акта по чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния - България 2014-2020 и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

От страна на ответника по касация не са претендирани разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд