Решение № 16978 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14801/2013 г.

Решение № 16978 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14801/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик, чрез управителя Стефан Гочев, против решение № 1190 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК - 920/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 086/05.07.2013 г. на кмета на община Ловеч за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Излага доводи, че решението е постановено при съществени процесуални нарушения, необосновано и незаконосъобразно, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че КЗК не е обсъдила значими факти и игнорирала отделни обстоятелства. Смята, че неправилно КЗК е възприела за допустимо несъществуващо условие - броя на работниците в линейния график да е цяло число, а в същото време не е обсъдено предложение на "Стреза" ООД по линейния график от 0,00 човека/час. Смята, че неправилно КЗК е приела за несъществено нарушението по чл. 56, ал. 1, т. 9 от ЗОП на участника "Етиком - Наков и Сие" СД относно предложения срок за изпълнение. Излага, че отказа на КЗК да обсъди всичките му доводи по оспорването е незаконосъобразен. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се уважи жалбата срещу решението на възложителя, като се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Ловеч, чрез пълномощник адв. Давидова, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованите страни - "Стреза" ЕООД, гр. София, "Етиком - Наков и Сие" СД, гр. Благоевград и "Милепрес - Славчев" ООД, гр. Ловеч, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че обжалваното решение на КЗК е правилно, постановено е с оглед преценка на събраните доказателства при спазени процесуални правила и точно приложен материален закон. Смята, че изводът за законосъобразност на решението на възложителя в обжалваната част по обособена позиция № 3 на процесната обществена поръчка и отстраняване на жалбоподателя "Термикс ЕС" ООД от участие в процедурата, е обоснован с подробни фактически и правни съображения, които следва да бъдат споделени. Излага, че правилно от страна на КЗК не са обсъдени допълнително изложените от дружеството доводи срещу административния акт, съобразно регламента на чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП като заявени несвоевременно, предвид на това, че същите са изложени във връзка със становището на възложителя по чл. 121а, ал. 2 от закона, която процедура, освен че не предвижда отговор от жалбоподателя, още повече, когато с него на практика са въведени нови фактически основания за отмяна. Предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Неоснователен е довода на представителя на ВАП за просрочие на жалбата, предвид на това, че решението на КЗК е връчено на жалбоподателя с обратна разписка на 01.10.2013 г., а жалбата е подадена с пощ. клеймо от 15.10.2013 г., т. е. в 14 дневния срок. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1190 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК - 920/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Термикс ЕС" ООД срещу Решение № 086/05.07.2013 г. на кмета на община Ловеч за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по проект "Прилагане на мерки за енергийна ефективност в общинската и образователната инфраструктура на община Ловеч", открита с Решение № 036/08.04.2013 г. на възложителя, в частта по обособена позиция 3 - Изпълнение на строително-монтажните работи на ОУ "В. Левски". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, поради това, че по представения от участника линеен календарен план броят на работниците е записан в нецяло число. КЗК е приела, че макар да няма изрично записано изискване броят на работниците в линейния график да е в цяло число, работната ръка не може да бъде оферирана като число представляващо десетична дроб, поради това, че една работа може да бъде извършена за част от деня, но не може да бъде извършена от част от работник. Също така КЗК се е произнесла, че по отношение на останалите допуснати и класирани участници не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с С Решение № 036/08.04.2013 г. на кмета на община Ловеч е открита "открита" по вид обществена поръчка с описания по-горе предмет. Поръчката е разделена на четири обособени позиции, като Позиция 3 е за изпълнение на строително-монтажните работи на ОУ "В. Левски". С решението са одобрени обявлението и документацията. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените изисквания от възложителя подробно описани в т. 2 от фактическата част на обжалваното решение, както и представените от участниците документи с офертите в изпълнение на изискванията на възложителя (т. 3 от "Стреза" ЕООД, т. 4 от "Етиком - Наков и Сие" СД и т. 5 от "Милепрес - Славчев" ООД). Жалбоподателят е участвал в процедурата за обществена поръчка по обособена позиция № 3. С офертата си жалбоподателят е представил линеен календарен график, като в пета колонка е отбелязана трудоемкост, човекодни за всяка от предвидените за изпълнение дейности, а в седма колонка броя на работниците. По всички позиции от линейния график броя на работниците, които ще изпълняват дейностите и човекодните са посочени в нецяло число, с десетична дроб. С Решение № 061/21.05.2013 г. възложителят на основание чл. 34 от ЗОП е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. По протокол № 2 комисията за провеждане на процедурата е приела, че не следва да се допуска до техническа оценка офертата на "Термикс ЕС" ООД и предлага дружеството да бъде отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че в линейния календарен план върху хоризонталната отсечка, изобразяваща отделна работа, участникът е записал броя на работниците в нецяло число /например 0,13 работника за изпълнение на свързване на проводник с обща продължителност 80 дена и др./. С Решение № 086/05.07.2013 г. на кмета на община Ловеч е обявено класирането по всички обособени позиции, като за изпълнител по позиция 3 е определен "Етиком - Наков и Сие" СД, на второ място е класиран "Милепрес - Славчев" ООД, и на трето място - "Стреза" ЕООД. В решението са посочени и отстранените участници, сред които "Термикс ЕС" ООД с мотиви и правно основание идентични с тези изложени в протокол 2. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК не е разгледала фактите и обстоятелствата по преписката, поради и което е извела незаконосъобразни правни изводи. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняването от участие в процедурата на "Термикс ЕС" ООД. Жалбоподателят като участник в процедурата за обществена поръчка е представил оферта, която не съответства на предварително обявените от възложителя условия. Безспорно е установено и доказано в производството пред КЗК, че възложителят е поставил като изискване линейният календарен план да е разделен на дни, като отразява дейностите за изпълнение на поръчката и тяхната продължителност, като върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща отделна работа, се записва броя на работниците, които я изпълняват и продължителността на същата в дни. Също така е установено, че на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП до възложителя е отправено запитване и в отговор № Р-2600-114-1/07.05.2013 г. на въпрос 9 е посочено, че при попълване на диаграмата на работната ръка, участниците трябва да се съобразят с броя работници съгласно заложените в анализите на единичните цени, като броя на дните не е задължително да бъде закръглен на цяло число. Указанието на възложителя относно данните в линейния график е било, че само относно броя на дните не е задължително да бъде закръглен на цяло число, но не и по отношение на броя на работниците. В изпълнение на изискванията и указанията за изписване на линейния план участникът "Термикс ЕС" ООД е представил линеен календарен график, като в пета колонка е отбелязана трудоемкост, човекодни за всяка от предвидените за изпълнение дейности, а в седма колонка броя на работниците. По всички позиции от линейния график броя на работниците, които ще изпълняват дейностите и човекодните са посочени в нецяло число, в десетична дроб. При тези данни обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че е налице основание за отстраняване на участника, след като в представения от него линеен календарен график броя на работниците, които ще изпълняват дейностите са представени в нецяло число. Независимо, че изрично не е указано с обявлението, че броя на работниците следва да се представят в линейния график в цяло число, в случая след като е дадено указание по чл. 29 от ЗОП, че само броя на дните не е задължително да бъде закръглен на цяло число, както и поради невъзможността броя на работниците на бъде в нецяло число, правилно КЗК е възприела изводите на помощния орган, че представеният линеен график от участника не съответства на изискванията на възложителя, след като работната ръка не може да бъде оферирана като число представляващо десетична дроб и обуславя отстраняване от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка е неотносимо сравнението на касатора, че предложението по линейния график на участника "Стреза" ЕООД (класиран на трето място) е 0,00 човека/час за отделно СМР, по отношение на което не е налице идентичност на предложението. Неоснователни са доводите на касатора по отношение изводите на КЗК, че не е допуснато съществено нарушение при допускане до участие на "Етиком - Наков и Сие" СД (класиран на първо място и определен за изпълнител по процесната обособена позиция). Установено е от фактическа страна, че в обявлението за откриване на процедурата е посочено, че срокът на изпълнение е 7 месеца, както и в техническата оферта е предвидено да бъде включена декларация по чл. 56, ал. 1, т. 9 от ЗОП за срока за изпълнение на поръчката, като в одобрения образец е отбелязано, че срокът е в месеци. Установено е също, че в техническата оферта на "Етиком - Наков и Сие" СД е приложена декларация по чл. 56, ал. 1, т. 9 от ЗОП, в която е посочен срок на изпълнение 111 календарни дни (3 месеца и три седмици). Настоящият съдебен състав приема за законосъобразен извода на КЗК, че действително участникът не е спазил изискването да посочи срок на изпълнение в месеци, но това не представлява съществено нарушение, което да доведе до отстраняване на дружеството от участие, доколкото срокът на изпълнение не е сред показателите за оценка и не е необходимо съпоставяне с предложенията на другите участници, което би довело до объркване. Предложеният от участника срок е под максимално определения срок за изпълнение от възложителя 7 месеца, но не е в съответствие с изискването по образеца - "в месеци". Неизпълнението на изискването по одобрен образец съставлява нарушение, което в случая обаче не е от категорията на съществените, за да обуслови нередовност на офертата на участника, поради това, че от една страна срокът за изпълнение предложен от участника е под максимално определения срок от възложителя, а от друга не е отделен показател за оценяване на офертата, респ. не влияе на класирането на участниците, но който срок е относим към изпълнението на поръчката, ще бъде вписан в договора за изпълнение на поръчката и по отношение на който възложителят ще търси точно изпълнение. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не е съобразила, че линейният график на участника "Етиком - Наков и Сие" СД не отговаря на изискванията на възложителя. Установено е от КЗК, че диаграмата на работната ръка представена от "Етиком - Наков и Сие" СД е изготвена съобразно предварително обявените изисквания, поставена е в края на графика за изпълнение, като отразява коректно броя на работниците за всеки ден от линейния план. Твърдяното от касатора нарушение не е установено и не е налице основание за отмяна. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не се е произнесла по всички доводи изложени в допълнително становище представено на публичното заседание на комисията. Законосъобразен е изводът на КЗК, че в съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, като комисията се произнася по законосъобразността по чл. 120, ал. 2 от ЗОП в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП). Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата свързани с оплакванията посочени от жалбоподателя, поради и което КЗК не дължи произнасяне по доводи, които са наведени едва с писмено становище при провеждане на откритото заседание и по които доводи не е извършено проучване. Жалбата по чл. 121 от ЗОП следва да съдържа изчерпателно оплакванията във връзка с проведената обществена поръчка, а не да се правят нови след проведеното проучване. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е законосъобразно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,