Решение № 15477 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10922/2017 г.

Решение № 15477 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10922/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Илияна Дойчева Производство по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г." против решение № 8821 от 6.07.2017 г., постановено по адм. дело № 8841/2016 г. по описа на Върховния административен съд. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост. Моли за отмяната му и претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд отменя писмо от 3.06.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма транспорт, с което на Агенция "Пътна инфраструктура" е наложена финансова корекция в размер на 5 % от договор за възлагане на обществена поръчка от 20.11.2014 г., сключен с "М. ко" ЕООД с предмет: "за извършване на реконструкция на съществуващи газопроводи, пресичащи трасето на обект А. М. (А-1) "О.-К. А.", участък Лот 2 "Д.-Х." от км 36+400 до км 70+620 - при км 42+428.64 (проектен километраж 42 + 599), собственост на СИТИГАЗ гр. П. и при км. 44 + 015.74 (проектен километраж 43+963.22), собственост на Химмаш, гр. Х. и връща преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. За да постанови този резултат съдът приема, че оспореното писмо е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но същото е в нарушение на материалния закон. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. Законосъобразни са изводите на съда, че оспореното писмо е издадено от компетентен орган и в предписаната от закона форма като същото съдържа фактически и правни основания за издаването му. Правилно тричленният състав на Върховния административен съд приема, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. На бенефициента е дадена възможност да представи в законоустановения срок възражение, което е депозирано и е обсъдено от управляващия орган. Законосъобразен е и изводът на съда за съответствие на оспорения акт с материалния закон по отношение на първата констатирана нередност, а именно незаконосъобразно намаляване на срока за получаване на офертите, без да са налице законовите изисквания за това, с което е установено нарушение на чл. 64, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) отм. По делото безспорно е установено, че предвид прогнозната стойност на обществената поръчка, по отношение на същата следва да се приложи процедурата при опростени правила като срокът за получаване на офертите е 40 дни. Обявлението за обществената поръчка е изпратено до АОП за публикуване в регистъра на 19.03.2014 г. и е определен срок за получаване - 16.04.2014 г. или 28 дни. Възложителят съкращава срока за получаване на офертите на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП с 12 дни, за което цитираната норма изисква обявлението да е изпратено по електронен път и от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят да предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и в обявлението да е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. В случая възложителят предоставя електронен достъп до документацията, но същевременно определя цена на същата и от участниците е изискано да представят в офертата си копие от документа (фактура) за закупена документация. Това условие за допустимост на участниците в процедурата - закупуване на документация, която да бъде представена при подаване на офертата на участника, органа квалифицира като условие непредполагащо пълен електронен достъп, поради което и процесното съкращение на сроковете е незаконосъобразно. При тези данни правилно съдът приема, че е установено нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП , изразяващо се в недостатъчен срок за получаване на оферти по обявената процедура за провеждане на обществена поръчка. Законосъобразен е изводът на съда, че предвидените в нормата възможности за намаляване на срока в случая са неприложими, тъй като липсата на пълен достъп до документацията по електронен път и изискването за закупуването й като условие за допустимост за участие в обществената поръчка водят до нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП , което обосновава незаконосъобразно намаляване на срока от възложителя. Чрез изискването документът за закупена документация за участие да представлява част от съдържанието на офертите, възложителят на практика ограничава достъпа до документацията в периода между крайната дата за нейното закупуване и крайният срок за получаване на офертите. В този период икономическите оператори нямат възможност да се снабдят с посочения документ, който е условие за участие в процедурата. В този смисъл достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен. Правилно съдът приема, че установеното нарушение води и до нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП , тъй като нарушава принципите на публичност и прозрачност. Ето защо и предвид събраните по делото доказателства и приложимите разпоредби на ЗОП , правилно тричленният състав на ВАС приема като законосъобразен извода на УО, че е налице нарушение с финансов ефект по чл. 64, ал. 1 - ал. 3 ЗОП , респективно нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г., като извършеното от бенефициента нарушение правилно е квалифицирано като такова по т. 3 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от методологията. За установеното нарушение на основание т. 3 от приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) е определена финансова корекция в размер на 5 %, която е съответна на характера и тежестта на нарушението. В случая управляващият орган правилно се позовава на чл. 10, ал. 3 от Методологията, съгласно който при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение, поради което и предвид установено по същата процедура и друго нарушение не налага допълнителна финансова корекция. По отношение на второто нарушение - недостатъчен срок за потенциалните участници да получат документацията за участие. Управляващият орган приема, че предвид констатирания незаконосъобразно намален срок за подаване на офертите е установен недостатъчен срок за потенциалните участници да получат документацията за участие. Посочено е, че срокът за закупуване на документацията е 21 дни, а законосъобразният такъв е 33 дни, като съобразно чл. 9, ал. 1 и 2 от Методологията и определения в т. 4 математически способ за определяне на нарушението изчислява, че определеният срок за закупуване на документацията от 21 дни представлява 64 % от законосъобразния срок за получаване на офертите - 33 дни, като съобразно т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е определена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по засегнатия договор. Тричленният състав на Върховният административен съд приема, че в тази му чат оспореният акт е незаконосъобразен, тъй като съгласно приложимата редакция на чл. 28, ал. 6 от ЗОП , документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни, поради което не е налице нарушение на националното законодателство. За нарушението по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията: съдът съпоставя релевантните за случая норми от националното и общностното законодателство в контекста на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП , редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от седем дни между получаването на документите и на офертите за поръчката по чл. 14, ал. 3 ЗОП . Констатира, че чл. 39, ал. 1 от Директива 2004/18 на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) не е транспонирана правилно в националното законодателство, а при неправилно транспониране на директива, държавата в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на Директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право, поради което съдът прави извод, че не е налице елемент на фактическия състав на нередността - не е налице действие на бенефициента в нарушение на правото на Съюза. Така направените изводи са законосъобразни. В приложимата редакция на ЗОП липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Няма правна норма, която да въвежда изрично изискване за съотношението между срока за получаване на документацията и срока за подаване на офертите. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията. В графа четвърта на Приложението ("Показател на корекцията") са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушение се диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 5 на сто. Анализът на посочените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП . Правилно съдът приема, че не е налице нарушение и на съюзното законодателство, тъй като ЗОП съгласно § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП в приложимата редакция към датата на провеждане на обществената поръчка за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Законосъобразен е изводът, че релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Нормата на чл. 39