Решение № 12129 от 7.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5162/2023 г.

Производството е по реда на чл. 64, ал. 1, изречение трето от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Национална електрическа компания ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор М. Георгиев, подадена е чрез упълномощен юрисконсулт Д. Дамянова, против решение 414 от 05.04.2023 г., постановено от Административен съд София област по адм. дело 191/2022 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение 883 от 18.07.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК/121/2015 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Бояджиева и с писмени бележки от 24.11.2023 г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК и се твърди неправилност на съдебния акт поради постановяването му при противоречие с материалния закон и необоснованост. Като нарушение на материалния закон, касаторът сочи неправилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 21 ЗЗК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд, с които е потвърден изводът на КЗК за дефинирането на съответния продуктов пазар, тъй като според него е следвало да бъде установен като пазар на услуги и отговорност за балансиране по отношение на производители от възобновяеми източници. Сочи, че неправилно е установено констатираното господстващо положение на него, като не е взет предвид факта на лицензиране и регистриране на нови координатори на Комбинирани балансиращи групи. Твърди, че не е извършена злоупотреба с господстващо положение, тъй като дейността на дружеството е уредена с императивни норми и се контролира от регулатор. Развива тезата, че съгласно Правилата за търговия на електрическа енергия е прогласена задължителността на определяните от ОД графици за производство, което се тълкувало като коригиране. Излага съображения, че предвиденият в Раздел IV на Методиката механизъм за възникване на финансови взаимоотношения между ОД и членове на СБГ е не само с цел стимулиране към коректно прогнозиране, но и с цел предотвратяване на възможността за манипулиране от членовете на СБГ на финансовите резултати, постигнати на балансиращия пазар. Претендира отмяна на оспореното съдебно решение и вместо съдът да се произнесе по същество като отменени решение 883 от 18.07.2019 г. КЗК по преписка КЗК/121/2015 г., и да установи, че не е извършено нарушение на чл. 21 ЗЗК. Заявява искане да бъде присъдена държавната такса за касационното производство и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Манолов, който пледира за отхвърляне на жалбата и за потвърждаване на първоинстанционното решение като правилно и обосновано. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските на касатора. Ответникът Калиакра Уинд Пауър АД, гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощени адв. И. Грозданов и адв. Р. Захариев, които в съдебно заседание, в писмен отговор от 04.05.2023 г. и в писмена защита от 15.11.2023 г. пледират за отхвърляне като неоснователна касационната жалба. Излагат подробни аргументи за оставане в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно постановено. Заявяват претенция за възлагане на разноски по представен списък, ведно с доказателства за реалното им заплащане. Ответниците - "УП България 1" ЕООД, "УП България 3" ЕООД, "УП България 6" ЕООД, "УП България 8" ЕООД, "УП България 9" ЕООД, "УП България 10" ЕООД, "УП България 11" ЕООД, "УП България 12" ЕООД, "УП България 13" ЕООД, "УП България 14" ЕООД, "УП България 15" ЕООД, "УП България 19" ЕООД, "УП България 21" ЕООД, "УП България 26" ЕООД, "Виндферм Балчик 1" ЕООД, оспорват касационната жалба чрез упълномощен адв. К. Димитрова, който в съдебно заседание заявява становище за отхвърляне като неоснователна касационната жалба. Ответниците - "Хаос Инвест-1" ЕАД, "Уиндкрафт Симонсфелд БГ" ЕООД, "Хаос Инвест" ЕАД, "Арис Електрик" ЕООД, "Пауър 3000" ЕООД, "АТМ България" ООД, "Ей И Ес Гео Енерджи" ООД, "Ветроком" ЕООД, не представят становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като НЕК няма законово право да извършва корекции на прогнозните графици, подадени от производители на ВЕИ и ВКПТЕЕ. Участващият по делото прокурор счита, че не е налице смесване на функцията на касатора като обществен доставчик и координатор на СБГ от страна на първостепенния съд и КЗК. По ДОПУСТИМОСТТА: Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Национална електрическа компания ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. По ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Процесът пред Административен съд - София - област /АССО/ е образуван във връзка с оспорване на решение 883/18.07.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка КЗК/121/2015 г., с което комисията установява, че Национална електрическа компания ЕАД е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на балансиране на производители на електрическа енергия от ВЕИ при производство на ел. енергия по преференциални цени на територията на страната, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством налагане на нелоялни търговски условия, изразяващи се в коригиране на подадени от производители от възобновяеми енергийни източници членове на специалната балансираща група на НЕК ЕАД, прогнозни почасови графици за производство и водещи до необосновани допълнителни разходи за небаланс за ВЕИ производителите, за което нарушение е наложена имуществена санкция в размер на 153 751 (сто петдесет и три хиляди седемстотин петдесет и един ) лв. Също така е установено, че Национална електрическа компанияЕАД е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на балансиране на производители на електрическа енергия от ВЕИ при производство на ел. енергия по преференциални цени на територията на страната, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством налагане на нелоялни търговски условия, изразяващи се във възлагане върху производителите от възобновяеми енергийни източници членове на специалната балансираща група на НЕК ЕАД, на допълнителни необосновани разходи за небаланс чрез прилагането на Раздел ІV от Методика за разпределяне на задължения за небаланси в специалната балансираща група с координатор НЕК ЕАД, за което нарушение е наложена имуществена санкция в размер на 161 861 (сто шестдесет и една хиляди осемстотин шестдесет и един) лв. на Национална електрическа компания ЕАД. АССО е образувало производството по адм. дело 191/2022 г., в изпълнение на влязло в сила съдебно решение 1861/28.02.2022 г. постановено по адм. дело 6611/2021 г. на ВАС, четвърто отделение, с което е отменено решение 158/22.02.2021 г. по адм. дело 1111/2019 г. по описа на АССО и делото е върнато за ново произнасяне от друг съдебен състав на АССО. С отмененото решение жалбата на Национална електрическа компания ЕАД срещу процесното решение на КЗК е била уважена, а оспореното решение на КЗК отменено. В случая, за да отхвърли жалбата на Национална електрическа компания ЕАД, първостепенния съд приел, че процесният административен акт е издаден от компетентен орган и съответства на изискванията за форма и съдържание по чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК. Счел е, че при постановяването на оспореното решение Комисията не е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения на материалния закон, съдът ги е преценил като неоснователни, като в мотивите на обжалваното съдебно решение е констатирано, че законосъобразно КЗК е определила съответния пазар. Приел е, че към 24.01.2014 г., когато КЕВР е задължил всички ВЕИ производители да сключат договори за участие в балансирани групи, единствената възможност е била сключването на договор за участие в СБГ на НЕК ЕАД, което обосновава неговото господстващо положение на съответния пазар. В допълнение е посочено, че ВЕИ производителите нямат възможност да сменят балансиращата си група, без да заплатят финансовите си задължения за балансиране към жалбоподателя. В мотивите на обжалваното съдебно решение е счетено, че КЗК правилно е дефинирала и разгледала двойственото качество на НЕК ЕАД като обществен доставчик и като координатор на СБГ. Първостепенният със е приел, че обосновано КЗК е установила злоупотреба с господстващо положение, тъй като за периода 01.06.2014 г. до 23.07.2015 г. /когато влизат в сила промените в енергийното законодателство/ НЕК ЕАД е коригирало прогнозните почасови графици за производство, което е довело до необосновани допълни разходи за небаланс за ВЕИ производителите. Посочено е, че в периода след 01.06.2014 г. при действието на приложимата редакция на чл. 73 ПТЕЕ на съответния пазар няма координатор на КБГ, който да има независимо пазарно поведение, тъй като разходите за небаналс на КБГ изцяло зависят от едностранното поведение на НЕК ЕАД, обосноваващо се от факта, че дружеството формира и прилага цени при разплащанията с отделните КБГ, които не подлежат на контрол. Като допълнителен аргумент за липсата на право на НЕК ЕАД да извършва корекции е прието, че енергията произведена от ВЕИ не попада в категорията уредена в чл. 93, ал. 2 и ал. 3 ЗЕ /в относимата редакция/, защото не се изкупува по договор за изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия и поради това попада в хипотезата на чл. 15, ал. 2, т. 4 ПТЕЕ, отнасяща се до договорите, сключвани с производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и по комбиниран начин, които не са обвързани с определяне на разполагаемост. Също така е преценено, че чл. 31, ал. 13 ЗЕВИ, въвежда ограничение възможността да бъдат променяни графиците на балансиращите групи с членове производители на електрическа енергия от възобновяеми източници, с ожглед на което единствените възможности за налагане на промени са предвидени в чл. 73 ЗЕ, които са временни, при събития от извънреден характер. По отношение на второто установено нарушение на правилата на конкуренцията, първостепенният съд е приел, че НЕК ЕАД разпределя между участниците в СБГ сума по-висока от реалните разходи за балансиране към ЕСО ЕАД, с което извлича от производителите от ВЕИ приходи, които са по-високи от тези, които му се следват. Тези надвзети суми спрямо сумите, дължими на ЕСО ЕАД при средна стойност за целия изследван период са в размер на 121.98 %. Чрез тези свои действия НЕК ЕАД едностранно налага на участниците в СБГ приетите от него допълнителни условия. Отчетено е обстоятелството, че описаното поведение на жалбоподателя има експлоатативен характер и извлича ползи, които не му се следват. Решаващият съдебен състав на АССО е счел, че КЗК точно е определила периода на продължителност на нарушението за времето от 01.06.2014 г. до 01.10.2018 г., като имуществената санкция правилно е определена. Според насотящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Постановено е в съответствие с приложимия материален закон, като е обосновано и законосъобразно произнесено, без да са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяна на оспорения съдебен акт. Това е така, защото първостепенният съд е изложил подробни и задълбочени мотиви, които изцяло се споделят и с оглед възможността по чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, касационният състав намира за ненужно да възпроизвежда в настоящото изложение, като ще се фокусира към тяхното допълване и прецизиране. На първо място следва да се посочи, че нормата на чл. 21 ЗЗК съдържа забрана за поведение от страна на предприятията с монополно или господстващо положение, водещо до злоупотреба с него, като чрез поведението си нарушават свободната стопанска инициатива и ефективната конкуренция на съответния пазар, което рефлектира отрицателно върху благосъстоянието на потребителите. Поради което, следва да бъде установено, че предприятието осъществява монополно положение съгласно чл. 19 ЗЗК или господстващо положение визирано в разпоредбата на чл. 20 ЗЗК. Примерните практики (поведение) визирани в нея, които сочат на нарушаване на конкуренцията, не са изчерпателно регламентирани. Според текста на цитираната разпоредба е забранено осъществяване на поведение от страна на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като: 1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия; 2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; 3. прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение; 5. необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Следователно ограничението в закона е по отношение само на антиконкурентното поведение на стопанските субекти, а не поради обстоятелството, че същите имат монополно или господстващо положение. За да е налице правопораждащият фактически състав на нарушението по чл. 21 ЗЗК следва да е установено поведението на предприятията на пазара, да се определи съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност, да е налице монополно или господстващо положение по смисъла на чл. 19 и чл. 20 ЗЗК, поведението на стопанските оператори да е едностранно такова, че с него да се злоупотребява, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията (т. е. да има реален или потенциален ефект от антиконкурентното поведение) и да засегне интересите на потребителите. Законът за защита на конкуренцията не дефинира способите, чрез които следва да бъде доказано осъществяването на посоченото поведение във всяка една от тези хипотези. За целите на доказването от органа не е нужно разделяне на антиконкурентното поведение на предприятията от гледна точка на хипотезите, при които то се осъществява. Във всички случаи, с оглед предвиденото в чл. 21 ЗЗК, се касае за нарушаване на забраната за злоупотреба с монополно или господстващо поведение, като няма пречка поведението на предприятията да съдържа едновременно характеристиките на множество нарушения, които в своята съвкупност доказват именно посочената злоупотреба, поради което следва да бъде санкционирано /в този смисъл е решение 984 от 26.01.2021 г. постановено по адм. дело 6582/2020 г., по описа на ВАС/. Съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Понятието "стопанска дейност" също има легална дефиниция в ЗЗК, като съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В тази връзка правилно АССО и КЗК са приели, че НЕК ЕАД е предприятие с оглед осъществяваната от него дейност като координатор на специална балансираща група /СБГ/, която дейност представлява стопанска, тъй като за извършваната услуга се дължи плащане от страна на участниците в СБГ - ВЕИ производители. С оглед правилното тълкуване и приложение на материалния закон и в частност прилагането на правилата, уреждащи забраната за злоупотреба с монополно или господстващо положение, визирано в разпоредбата на чл. 21 ЗЗК, следва да бъде обърнато специално внимание на определянето на съответния пазар, разбиран като продуктов и географски такъв, при съобразяване касационните оплаквания, развити от страна на касатора. Съгласно трайната практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Европейската комисия определянето на конкретен съответен пазар е в основата на извършването на конкурентноправен анализ по отношение на както на антитръстовите правила (чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, съответстващи на чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК), така и на правилата за контрол върху концентрациите /Регламент (EO) 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (регламент за сливанията на ЕО), съответстващ на чл. 22-26 от ЗЗК/. Стандартите за правилното определяне на съответен пазар са в еднаква степен приложими по отношение на приложението на цитираните по-горе разпоредби. Определянето на пазара следва да се разглежда като основополагащ елемент от икономическия анализ, който е вменен като тежест на доказване на националния орган по защита на конкуренцията при спазване на всички основни стандарти на пълно и главно доказване. Съгласно постоянната практика на СЕС за извършването на конкурентноправен анализ на първо място следва да бъде определен съответен пазар /виж ПИС, решение от 10 март 1992, Hьls / Комисията, T-9/89, ECLI:EU:T:1992:31, т. 377-379; ОС, решение от 28 април 2010, Amann & Sцhne et Cousin Filterie / Комисията по дело T-446/05, ECLI:EU:T:2010:165, т. 53-88/. Следва да бъде изведен извод, че цялостния конкуретноправен анализ може да постигне целите си, само когато почива на правилно дефиниран съответен пазар, а тези цели са именно да бъде определена структурата на пазара, да бъдат дефинирани субектите, които участват в него, да бъдат определени характеристиките на търговските взаимоотношения, както и ефектите, които би имало едно поведение върху конкуренцията. За изчерпателност на изложението, следва да се посочи, че понятието за съответен пазар предполага, че между принадлежащите към него стоки може да съществува ефективна конкуренция, което изисква достатъчна степен на взаимозаменяемост с оглед на сходната употреба на всички стоки, които са част от един и същ пазар /виж ОС, решение от 29 март 2012 г. Telefуnica и Telefуnica de Espaсa / Комисията, T-336/07, ECLI:EU:T:2012:172, т. 112/. В допълнение от Известие на Европейската Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (OВ C 372, 1997 г., стр. 5, параграф 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 60) следва също, че съответният продуктов пазар обхваща всички продукти и/или услуги, които се считат за взаимозаменяеми или заместващи от потребителя поради характеристиките на продуктите, техните цени и целта на тяхната определена употреба. От икономическа гледна точка за определянето на съответния пазар заменимостта при търсенето е най-непосредственият и ефективен дисциплиниращ фактор за доставчиците на даден продукт, по-специално във връзка с техните ценови решения. Както е посочено в параграф 20 от същото известие, заменяемостта при предлагането може също да бъде взета предвид при определянето на пазарите в ситуациите, при които последиците от нея са еквивалентни на тези от заменяемостта при търсенето по отношение на тяхната ефективност и непосредственост. Това означава, че доставчиците са в състояние да променят производството към съответните продукти и да ги продават в краткосрочен план без значителни допълнителни разходи или рискове в отговор на малки и постоянни промени в съответните цени /виж ПИС, решение от 9 септември 2009, Clearstream / Комисията, T-301/04, ECLI:EU:T:2009:317, т. 50 и ПИС, решение от 17 септември 2007, Microsoft / Комисията, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289, т. 484 и ОС, решение от 29 март 2012 г. Telefуnica и Telefуnica de Espaсa / Комисията, T-336/07, ECLI:EU:T:2012:172, т. 113/. Ето защо следва за де приеме, че основополагаща характеристика за определянето на съответния продуктов пазар е именно взаимозаменяемостта на продуктите (стоки или услуги), който следва да бъде анализиран през призмата на търсенето или предлагането, както и потенциалната конкуренция, като разликата между последните две се състои главно в липсата или не на непосредственост на ограничението на конкуренцията /в този смисъл ПИС, решение от 30 септември 2003, Atlantic Container Line e.a. / Комисията по съединени дела T-191/98, T-212/98 до T-214/98, ECLI:EU:T:2003:245, т. 834/. Що се отнася до релевантният географски пазар, той се определя с оглед територията в която условията на конкуренцията са достатъчно хомогенни. (виж ПИС, решение от 6 октомври 1994, Tetra Pak / Комисията, T-83/91, ECLI:EU:T:1994:246, т. 91). Релевантната дейност на предприятието - касатор в случая е свързана с промяна на подаваните от членовете на СБГ на НЕК прогнозни графици за производство, както и определянето на размера на небалансите и тяхното разпределяне в специалната балансираща група с координатор НЕК ЕАД, като по-специално тази дейност е свързана с балансиране на електроенергийната система и в частност балансирането на производители на ел. енергия от ВЕИ, представляващо самостоятелна дейност по веригата производство търговия на едро търговия на дребно с ел. енергия. Така посоченото предоставяне на продукта услугата характеризира съответния продуктов пазар, който правилно е определен от КЗК, потвърден от АССО, като пазарът на балансиране на производители на електрическа енергия от ВЕИ при производство на ел. енергия по преференциални цени. В тази връзка, неоснователно се явява възражението на касационния жалбоподател, че съответният пазар следва да бъде дефиниран като отговорност за балансиране по отношение на производители от възобновяеми източници. Правилно и обосновано е възприето от първостепенния съд ограничаването на пазара само до производство на ел. енергия по преференциални цени, тъй като при продажба на ел. енергията по преференциални цени, ВЕИ производителите могат да участват само в специалните балансиращите групи с координатори обществения доставчик или крайните снабдители, както и в комбинирани балансиращи групи, поради което участниците са законово предопределени, а именно координаторите на специални и на комбинирани балансиращи групи. В допълнение следва да бъде посочено, че съгласно чл. 31, ал.1 ЗЕВИ (изм. ДВ., бр. 41 от 2019 г., в сила от 1.07.2019 г.), общественият доставчик и крайните снабдители изкупуват електрическата енергия от възобновяеми източници, произведена от обекти с обща инсталирана мощност, по-малка от 1 MW, по определената от КЕВР преференциална цена. С изменението на ЗЕВИ от 2012 г. се насърчават производителите на енергия от ВЕИ да излязат на свободния пазар, ако се откажат да се възползват от преференциалните условия, валидни за регулирания пазар. Следователно, новите нормативни и пазарни условия водят до очертаването на два пазара на продажба на електроенергия, произведена от ВЕИ: регулиран (по преференциални цени) и свободен (по свободно договорени цени). Именно регулирания пазар представлява съответния продуктов пазар по настоящото производство, тъй като не съществува взаимозаменяемост по отношение на свободния пазар, с оглед специфичната правна регулация на първия. Що се отнася до съответния географски пазар, законосъобразно АССО и КЗК са приели, че електрическата енергия, произвеждана от ВЕИ централи, разположени на територията на цялата страна, се изкупува от обществения доставчик по определената от КЕВР преференциална цена, след което постъпва в националната електроенергийната система. Следователно, географският обхват на така определения засегнат пазар е национален. Досежно понятието за господстващо положение, визирано в разпоредбата на чл. 20 ЗЗК, то следва да се разбира като това положение, което позволява на предприятието да упражнява такава икономическа сила, с която да предотврати поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност да се държи в значителна степен независимо от своите конкуренти, клиенти и в крайна сметка от своите потребители /виж в този смисъл СЕО, решение от 14 февруари 1978, United Brands / Комисията, 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, т. 65 и СЕО, решение от 13 февруари 1979, Hoffmann-La Roche / Комисията, 85/76, ECLI:EU:C:1979:36, т. 38/. На първо място следва да се посочи, че правилно първостепенния съд е потвърдил установеното обстоятелство от КЗК, че НЕК ЕАД осъществява едновременно две различни функции, като обществен доставчик /ОД/ и като координатор на СБГ. НЕК като ОД отговаря на изискванията за координатор на балансираща група като лицензията на дружеството съдържа правата и задълженията, свързани с дейността на координатор на балансираща група. Видно от текста на чл. 39, ал. 5 ЗЕ, това обаче са две отделни дейности, подлежащи на лицензиране дейността обществена доставка на електрическа енергия и дейността на координатор на балансираща група. Изрично чл. 37, ал. 1, т. 1 ЗЕ предвижда, че енергийните предприятия водят отделна счетоводна отчетност за всяка дейност, подлежаща на лицензиране по този закон. Следователно, независимо от факта, че една и съща лицензия съдържа правата и задълженията за дейността ОД и за дейността координатор на балансираща група, се касае за две отделни лицензионни дейности /чл. 39, ал. 5, т. 7 ЗЕ и чл. 56а ПТЕЕ/, които се подчиняват на различни правила, във връзка с осъществяването на които дейности възникват различни права и задължения за дружеството в качеството му на ОД, съответно на координатор на СБГ. Касационният съдебен състав намира, че правилно е установеното от страна на КЗК и АССО наличие на господстващо положение на съответния пазар на НЕК ЕАД, като е отчетен безспорния факт, че на 24.01.2014 г. с Решение ПАМ-1, КЕВР задължава всички ВЕИ производители в срок до 30.01.2014 г. да сключат договори за участие в балансиращи групи по чл. 11, т. 9 от ПТЕЕ, като към тази дата единствената възможност е сключването на договор за участие в СБГ на НЕК ЕАД, поради липса на регистрирани координатори на комбинирани балансиращи групи, защото първият регистриран координатор е активен от 01.06.2014 г. Също така следва да се има предвид и съществуването на бариера за навлизане на съответният пазара, предвид изискването предвидено в чл. 103, ал. 5, т. 4 ПТЕЕ, което императивна норма регламентира, че ВЕИ производителите нямат възможност да сменят балансиращата си група, без да заплатят финансовите задължения за балансиране към координатора, в случая "НЕК" ЕАД. В допълнение дори производителите на енергия от ВЕИ да признаят и да платят задълженията си към касатора, във връзка с реализирани небаланси, и да сменят своя координатор като се включат в комбинирана балансираща група, поведението на НЕК ЕАД продължава да оказва влияние върху тях предвид разпоредбата на чл. 73 ПТЕЕ., който текст предвижда, че за всеки сетълмент период цената за небалансите се определя от обществения доставчик в левове за MWh. Затова, независимо че правилата за сетълмент от Методика за разпределяне на задължения за небаланси в специалната балансираща група с координатор НЕК ЕАД ОД, приета от НЕК ЕАД, не се прилагат спрямо членовете на комбинирани балансиращи групи, НЕК ЕАД определя правилата за сетълмент, приложими към комбинираните балансиращи групи, чрез определянето на съответната цена за небаланс. Поради тези съображения, правилно е възприето от страна на АССО и КЗК заключението, че НЕК ЕАД може да влияе едностранно на целия пазар, определяйки размера на разходите за небаланс за ВЕИ производителите - преки или непреки членове на СБГ на НЕК ЕАД и определяйки цената за небаланс за ВЕИ производителите в комбинирана балансираща група. Това прави НЕК ЕАД независимо от конкуренти (координатори на комбинирани балансиращи групи), както и независимо от клиенти членовете на СБГ, НЕК ЕАД притежава господстващо положение на пазара на балансиране на производители на електрическа енергия от ВЕИ при производство на ел. енергия по преференциални цени. За пълнота на изложението следва да се отрази, че съгласно чл.58, ал.2, т.1 ПТЕЕ търговските участници имат право да се регистрират като координатори на специални балансиращи групи, ако притежават лицензия за производство, пренос, разпределение, организиране на борсов пазар, обществена доставка, снабдяване от краен снабдител, доставка от последна инстанция на електрическа енергия и разпределение на тягова електрическа енергия по чл. 39, ал. 1, т. 1, 2, 3, 6, 7, 10, 12 и 13 ЗЕ. Това нормативно изискване с оглед структурата на съответния пазар по същество представлява бариера, свързана с поведението на държавата като регулатор (административна/правна), тъй като достъпът до пазара предвижда притежанието на лицензия. Следва да се отчете обстоятелството, че в случая липсва наличието на уравновесяваща покупателна мощ на производителите на електрическа енергия от ВЕИ с оглед на гореизложеното /виж ЕК, Съобщение на комисията Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (Текст от значение за ЕИП) OB C 45, 24.2.2009 г., стр. 7 20, т. 18/, поради което възражението на касационния жалбоподател за липсата на господстващо положение на съответния пазар се явява неоснователно. Относно първото установено нарушение, свързано с коригиране от страна на НЕК ЕАД на подадени от ВЕИ производители почасови прогнозни графици за производство и водещи до необосновани допълнителни разходи за небаланс на тези производители, правилно е установено от първостепенния съд в потвърждение на изводите на КЗК, че от стартирането на балансиращия пазар в пълния му обем на 01.06.2014 г. НЕК ЕАД коригира почасовите прогнозни графици, подавани от ВЕИ производителите, което действие е едностранно извършвано. В резултат на това поведение те неминуемо се оказват извън баланс, тъй като те следват първоначално подадените от тях самите графици, които впоследствие биват коригирани от НЕК ЕАД и съответно стават трудно изпълними от ВЕИ производителите, като това увеличение на небалансите на ВЕИ производителите достига до 68% за членовете на СБГ на Енерго-Про Продажби; 169% - за членовете на СБГ на ЧЕЗ Електро България; 331,25% за вятърните електроцентрали, 251,72% за ВЕЦ; 233,01% за централите, използващи биомаса, и 103,94% за фотоволтаичните централи членове на СБГ на ЕВН България Електроснабдяване. Извършването на тези корекции се потвърждава и от писмо на НЕК ЕАД с Вх. към преписка КЗК-121/15 от 15.09.2015 г. Следва да се посочи, че съгласно секторната уредба за координаторите на балансиращи групи не е предвидена възможност да коригират подаваните от производителите към тях прогнозни графици, а единствено следва да ги агрегират и изпратят в ЕСО ЕАД. Тази констатация съответства на разпоредбата на чл. 15, ал. 2, т.4 ПТЕЕ, в която е предвидено, че договорите, сключвани с производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и по комбиниран начин, не са обвързани с определяне на разполагаемост. Също така енергията произведена от ВЕИ не попада в категорията, уредена в чл. 93а, ал. 2 и ал. 3 ЗЕ /в относимите редакции/, тъй като не се изкупува по договор за изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия. Важно е да се отбележи, че генерацията на електрическа енергия от ВЕИ се характеризира с непостоянство и трудна предвидимост, които се дължат на променливия характер на първичния енергоизточник (вятър, слънчева радиация и т.н). Поради тази причина производителите от ВЕИ не могат да гарантират определена мощност на разположение в конкретен момент, което изключва относимоста на разполагаемостта към ВЕИ производителите и възможността същите да сключват сделки във връзка с нея. Освен това съгласно чл. 31 ЗЕВИ общественият доставчик и крайните снабдители са длъжни да изкупуват цялото количество енергия, произведена от ВЕИ, като се заплащат разноски само в случай на разлика в подадените от тях графици и реалното производство съгласно чл. 155, ал. 9 ПТЕЕ, а в конкретната хипотеза разликите са в резултат на едностранна намеса на дружеството - касатор, поради което разноски не следва да се дължат. От тук следва обоснованият извод , че правилно първоинстанционният съд и КЗК са установили наличието на нарушение на правилата, уреждащи защита на ефективната конкуренция на свободния пазар по чл. 21 ЗЗК, а именно - злоупотреба с господстващо положение, като периодът на тази злоупотреба законосъобразно е определен от 01.06.2014 г. до 24.07.2015 г., когато са влезли в сила промените в енергийното законодателство и е отменена възможността на НЕК ЕАД да коригира прогнозните графици на производители от ВЕИ и ВКПТЕЕ. С оглед на така установеното, възраженията на касатора се явяват неоснователни, защото коригирането на графиците на ВЕИ производителите не само, че не е нормативно предписано и регулирано, а и е императивно ограничено. По отношение на второто нарушение, свързано с възлагане върху производителите от възобновяеми енергийни източници членове на специална балансираща група на НЕК ЕАД, на допълнителни необосновани разходи за небаланс чрез прилагането на Раздел IV от Методиката за разпределяне на задължения за небаланси в специалната балансираща група с координатор НЕК ЕАД ОД, обосновано АССО и КЗК са съобразили, че в основата на отговора на въпроса дали е извършено нарушение, стои обстоятелството, че съгласно ПТЕЕ финансовата отговорност към независимия преносен оператор за реализираните небаланси в балансиращата група се поема от координаторите на балансиращи групи, които от своя страна, преразпределят разходите за небаланси на групата на своите членове, като търговските участници поемат своя дял от финансовата отговорност към координаторите на балансиращи групи в съответствие с договорите за участие в балансиращата група. Поради това положение координаторите на балансиращите групи не следва да се облагодетелстват, прехвърляйки по-голяма финансова тежест на участниците в балансиращата група. Що се отнася до членовете ВЕИ производители, освен раздел III, е приложим и раздел IV от Методиката, който урежда, че се определят и съответно, разпределят допълнителни задължения за небаланси. Текстът на т.2 от Раздел ІV посочва, че след разпределянето на небаланса по начина, разписан в раздел III, за производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, чиято енергия ОД изкупува и производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, чиято енергия крайният снабдител изкупува, се прилагат допълнително специални условия за разпределение на небалансите. Задълженията на НЕК ЕАД като координатор на СБГ към независимия преносен оператор, които следва да бъдат преразпределени в групата, се покриват от извършваното разпределение на небалансите съгласно Раздел ІІІ от Методиката, при което обаче, координаторът на балансиращата група следва единствено да преразпредели разходите за небаланси, които групата е реализирала към преносния оператор, но не може да възлага върху участниците в групата, или върху някои от тях, разходи, които не са възникнали за независимия преносен оператор и/или не са предизвикани от тях. Въпреки това, начислените от ЕСО ЕАД суми за небаланси на СБГ на НЕК ЕАД са в пъти по-малки от начислените от НЕК ЕАД на членовете на СБГ на НЕК. За генерирането на тези разлики, които се изразяват във средна стойност за целия изследван период в размер на 121.98 %, които остават в приход на НЕК ЕАД, няма правно основание. С оглед на гореизложеното, обосновано е направено заключение, че Раздел ІV на Методиката се цели не преразпределяне на разходи за небаланси, а реализиране на приходи, които не се следват от осъществяването на дейността координатор на СБГ. Това поведение съставлява недопустимо налагане на допълнителни финансови тежести, обременяващи ВЕИ производителите, за което няма нито правно основание, нито икономическа логика и обосновка от което следва законосъобразния извод на първостепенния съд, че гореописаното поведение на НЕК ЕАД в представлява налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл.21, т.1 ЗЗК. С оглед на това възраженията на касатор в тази част от касационната жалба са без правно основание. Правилно е определен и процесния период за времето от 01.06.2014 г. до 01.10.2018 г., докогато са въведени изменения в ПТЕЕ и цената по чл.73 ПТЕЕ вече не се определя едностранно от НЕК ЕАД, тоест разходите за небаланс на КБГ не зависят от поведението на предприятието- касационен жалбоподател. Според настоящата касационна инстанция определената от КЗК и потвърдена от АССО санкция изпълнява една от основните й цели да има превантивен и възпиращ ефект срещу бъдещи недобросъвестни действия от страна на конкретния нарушител и останалите евентуални нарушители. Определената от Комисията имуществената санкция е справедлива и обоснована, така че от една страна съответства на целения превантивен и възпиращ ефект по отношение на нейния адресат, а от друга страна - не осуетява възможността му да осъществява дейността си, съставлявайки прекомерно финансово бреме. В този случай следва да бъде отчетено, че макар размерът на санкцията да е водещ критерий за преценка на нейния ефект, наличните обществено-икономически фактори обуславят формирането му по начин, по който да не води до прекомерно финансово обременяване на търговските дружества и до ограничаване на възможностите им за ефективно опериране на съответния икономически пазар. Предвид изложеното, крайният извод, който се налага е, че при определяне дължимия размер на санкциите КЗК и АССО са взели предвид тежестта и продължителността на нарушенията, като по този начин са отчели в необходимата степен принципа на пропорционалност и конкретният наложен размер на двете имуществени санкции, който не надхвърля необходимия такъв, с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект, е определен при стриктно спазване на законовите изисквания и цели, регламентирани в чл. 100 ЗЗК и в Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение, не страда от инвокираните с касационната жалба на КЗК пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По РАЗНОСКИТЕ: Предвид изхода на спора претенцията на касационните жалбоподатели за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответниците разноски за настоящата инстанция - на Комисия за защита на конкуренцията сумата 200 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, а в полза на Калиакра Уинд Пауър АД, гр. София - разноски, възлизащи на 4800 лв., представляващи договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1, изречение трето ЗЗК, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,