Решение № 12692 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9721/2012 г.

Решение № 12692 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9721/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Кукуда груп" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, район "Илинден", ж. к. "Захарна фабрика" вх. В, ет. 6, ап. 54, представлявано от управителя Петър Георгиев Кименов, чрез процесуалния му представител адвокат Елисавета Иванова, срещу решение № 752/5.07.2012 г. по преписка № КЗК-517/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта в която е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 28/23.05.2012 г. на главния директор и директор "МТБ и Р" в Университет за национално и световно стопанство /УНСС/ за класиране на участниците и определяне на изпълнители в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на хигиенни материали по шест обособени позиции" - относно обособени позиции № № 2 и 3. Наведени са доводи за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с материалния закон на решението на КЗК в оспорената част - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му в тази част. Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Перун - ККБ" ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Възложителят - Главен директор и директор "МТБ и Р" в УНСС и заинтересованата страна "Роел-98" ООД, чрез процесуалните си представители съответно юрисконсулт Лилия Бояджиева и адвокат Даниел Асенов, оспорват касационната жалба и молят настоящия състав да остави в сила атакуваната част от решението на КЗК. Заинтересованото лице прави искане за присъждане на направените по делото разноски за адвокатска защита. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалбата на "Кукуда груп" ООД, против решение № 28/23.05.2012 г. на главния директор и директор "МТБ и Р" в УНСС, с което е обявено класирането и са определени изпълнители в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на хигиенни материали по шест обособени позиции", в частите му относно обособени позиции № № 2, 3 и 6. За да отхвърли жалбата срещу решението, в частите по обособени позиции № № 2 и 3, в които възложителят е класирал на първо място заинтересованата страна "Перун - ККБ" ЕООД, като при това е отстранил жалбоподателя от участие относно обособена позиция № 3 при условията на чл. 39, ал. 3 НВМОП, КЗК е приела за неоснователни оплакванията на последния, наведени с подадената от дружеството жалба в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП. Обсъдено е възражението на "Кукуда Груп" ООД, че неправилно дружеството, определено за изпълнител на обособена позиция № 2 "Доставка на хигиенни материали за поделение "Студентски столове и общежития", не е отстранено от участие независимо, че предложеният от него по позиция № 16 на обособена позиция № 2, "Препарат за прозорци с помпа - Бене Глас", произведен от "Булеко 2000" ООД, не отговаря на въведеното от възложителя изискване да е на алкохолна основа. В тази връзка по представената от "Перун - ККБ" ЕООД оферта е констатирано, че дружеството не е предложило в изпълнение на обособена позиция № 2, артикул 16, горепосочения препарат, а "Препарат за прозорци с пулверизатор" марка "Medix", произведен от "Медиа - хим" ООД - гр. Пловдив, относно който липсва спор, че е на алкохолна основа и отговаря на предварително поставеното изискване от възложителя. С оглед на това, правилно са приети за неотносими доказателствата, представени с жалбата на "Кукуда груп" ООД, за несъответствието на "Препарат за прозорци с помпа - Бене Глас", произведен от "Булеко 2000" ООД /какъвто не е предлаган от класираното на първо място по обособена позиция № 2 дружество/ с изискванията на възложителя по поз. 16 от Техническото предложение. При липсата на установено основание за отстраняване на "Перун - ККБ" ЕООД от участие в процедурата за възлагане на обособена позиция № 2, правилно оспореното решение на възложителя е оставено в сила като законосъобразно в тази му част. Неоснователно е и твърдението за допуснато процесуално нарушение от КЗК, изразяващо се в необсъждане на доводите, допълнително наведени от жалбоподателя в писмен вид в проведеното от комисията открито заседание на 05.07.2012 г. КЗК е специализиран орган, на когото със Закона за обществените поръчки е възложено извършването на контрол за законосъобразност върху актовете на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Производството във връзка с осъществяване на този контрол е уредено в глава единадесета от специалния закон, като нормата на чл. 122з ЗОП препраща към разпоредбите на АПК само за неуредените въпроси. Обектът на изследване в производството и свързаните с него, фактическо установяване и правен анализ, са конкретизирани с нормата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, като се свежда се до обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 от с. з. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата /чл. 122а ЗОП/. Откритото заседание на комисията се насрочва след приключване на проучването съгласно чл. 122б, ал. 1 от закона. С изясняването на обстоятелствата по жалбата се дава възможност на страните за становища, след което заседанието се закрива - чл. 122в, ал. 7 и ал. 8 ЗОП. Подробната регламентация на производството сочи, че предметът на изследване в него е тясно свързан с доводите на страната, обективирани в първоначално подадената жалба. По изложените съображения съдът приема, че правилно комисията е отказала обсъждане на допълнителните твърдения на жалбоподателя за допуснати нарушения, както и събирането на нови доказателства, наведени и представени съответно след изтичане на преклузивните срокове по чл. 120, ал. 5 и чл. 122а ЗОП, а оттам и че не са налице сочените от касатора, нарушения на процесуални правила при постановяване на решението на КЗК в тази обжалвана част. Правилно е прието от КЗК и че "Кукуда Груп" ООД законосъобразно е отстранено от процедурата по обособена позиция № 3 "Доставка на хигиенни материали за стол - ресторант при УНСС", с мотива, че в представената от него писмена обосновка не са посочени конкретни обстоятелства, по смисъла на чл. 39, ал. 2 НВМОП /отм., приложима към процесната процедура/, за формиране на предложените цени. Видно от протокол № 5/18.04.2012 г. на комисията назначена от възложителя, за изпълнението на обособена позиция № 3 дружеството е предложило единична цена без ДДС от 109.70 лв, която е с 30 на сто по-благоприятна от средната стойност на офертите на останалите двама участници - заинтересованите страни в настоящото производство, предложили съответно цени без ДДС в размер на 137.61 лв. и 223.70 лв. В случая липсва спор, че е осъществена хипотезата на чл. 39, ал. 1 НВМОП, в която възниква задължение за комисията да изиска подробна писмена обосновка на начина на образуване на ценовото предложение на касатора за тази обособена позиция. В тази връзка, по протокол № 7/08.05.2012 г. на комисията, назначена за провеждане на процедурата, е констатирано, че в представената от "Кукуда Груп" ООД писмена обосновка не са посочени конкретни обстоятелства по смисъла на чл. 39, ал. 2 НВМОП, обосноваващи формирането на предложената цена, при което е взето решение на основание чл. 39, ал. 3 НВМОП същата да не се приема за обективна, а участникът - да бъде предложен за отстраняване от процедурата по възлагане на изпълнението на горепосочената обособена позиция. Съгласно чл. 39, ал. 2 НВМОП (отм.) комисията може да приеме писмената обосновка и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предложеното техническо решение; наличието на изключително благоприятни условия за участника; икономичност при изпълнение на обществената поръчка; получаване на държавна помощ. Но видно от писмената обосновка на участника, обективирана в писмо вх. № 19/4.05.2012 г., в нея липсва позоваване на някое от посочените обстоятелства, като са изложени най-общо твърдения за качеството и надеждността на търговската дейност на участника, който заявява, че допълнително при поискване, ще представи доказателства - счетоводни документи от доставчиците си на продукти в обхвата на позиция № 3. Само по себе намерението за бъдещо предоставяне на информация несъмнено не е достатъчно за да обоснове ценовото предложение на "Кукуда груп" ООД, още повече, че според чл. 39, ал. 1 НВМОП (отм.) представянето на обосновка при условията на тази правна норма е обвързано със срок. Предвид изложеното правилно КЗК приела, че комисията за провеждане на процедурата не е допуснала нарушения на императивни правила, като в съответствие със съдържанието на писмената обосновка на дружеството е изложила мотиви, по които не приема същата за обективна и предложила "Кукуда Груп" ООД за отстраняване от участие в процедурата за възлагане на изпълнението на обособена позиция № 3 при условията на чл. 39, ал. 3 НВМОП. Решението на комисията е възприето от възложителя в обжалваният акт, който мотивирано е отстранил дружеството от участие в процедурата за тази обособена позиция. Във връзка с наведените в касационната жалба доводи, следва да се отбележи, че преценката на комисията, респективно на възложителя в хипотезата на чл. 39 НВМОП е такава по целесъобразност, поради което нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства, още повече, че такива изобщо не са заявени от участника, в депозираната от него обосновка. Поради това и неотносими към спора са представените от касатора доказателства с молба от 20.08.2012 г. При тези данни по преписката, обосновано и правилно КЗК е приела, че не са допуснати нарушения при постановяване на решението на възложителя относно обособени позиции № № 2 и 3, поради което и решението на КЗК в обжалваната му пред съда част следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора основателно се явява направеното от заинтересованата страна "Роел 98" ООД искане за присъждане на разноски, установени в размер на 1000 лв. по представения по делото договор за правна защита и съдействие. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение