Решение № 13631 от 14.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6541/2019 г.

Решение № 13631 от 14.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6541/2019 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по три касационни жалби, съответно на: генералния директор на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" (ДП НКЖИ), подадена чрез процесуалния му представител Тодорка Арнаудова-старши юрисконсулт; Консорциум "Булрейл 2018", подадена от П. Томова-главен юрисконсулт и ДЗЗД "Интоса ЕПК", приподписана от адвокат А. Недева, всичките срещу решение № 452 от 11.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-178/209/2019 г. С него КЗК е отменила решение № 8 от 4.02.2019 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин-Костенец, по обособени позиции", в частта по Обособена позиция (ОП) № 3, като е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018", при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Оставила е без уважение искането на Генералния директор на ДП НКЖИ за заплащане на разноските, направени по жалбата на Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107", като му е възложила да заплати направените разноски от този участник в размер на 9 900 лв. Със същото решение КЗК е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД "Интоса ЕПК" срещу същото решение на възложителя, оставила е без уважение искането на дружеството за възлагане на направените разноски и е възложила на участниците в дружеството да заплати разноските, направени от ДП НКЖИ в производството. В касационната жалба на генералния директор на ДП НКЖИ, която е само в частта, в която КЗК е отменила решението му за избор на изпълнител и връщане на процедурата, включително и възлагане да заплати разноските, направени от Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107" и му е оставено без уважение искането за възлагане на разноските, направени по жалбата на ДЗЗД "Интоса ЕПК", се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението в обжалваните части. В съдебно заседание се представлява от юрисконсулта А. Николов, който прави искане за присъждане на направените разноски, за които представя списък. Същевременно прави възражение за прекомерност на поисканото и заплатено адвокатско възнаграждение от Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107", и ДЗЗД "Интоса ЕПК". Касационният жалбоподател Консорциум "Булрейл 2108" обжалва същото решение на КЗК в частите, в които решението на възложителя е отменено и процедурата е върната на възложителя, както и в частта, в която искането му за възлагане на направените разноски е оставено без уважение. Навежда доводи за необоснованост на обжалваните части от решението и нарушение на материалния закон. За обосноваване на релевираните доводи прави твърдения с оплаквания против отделни части от решението, които подкрепя с аргументи от техническата си оферта. Моли съда, да отмени решението и прави искане за присъждане на разноските – държавната такса, като прави възражение за прекомерност на заплатеното и поискано адвокатско възнаграждение от консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107". Касаторът ДЗЗД "Интоса ЕПК" обжалва решението на КЗК в частта, в която жалбата му е оставена без уважение и са му възложени разноските, направени от ДП НКЖИ. Релевира и трите касационни основания за отмяна на обжалваната част от решението на КЗК, по изложените съображения в нея. Обосновава твърдения относно направените правни изводи от страна на КЗК за жалбата му срещу акта на възложителя в частта за отстраняване. Прави искане за присъждане на разноските само за размера на държавната такса. ДЗЗД "Интоса ЕПК" е изпратило и писмени отговори по касационните жалби на ДП НКЖИ и Консорциум "Булрейл 2018", в които излага становища, че те са неоснователни. Ответникът по касация Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107" също е изпратил писмено становище и по трите касационни жалба, които намира за неоснователни. Относно касационната жалба на Консорциум "Булрейл 2018" излага твърдения и в табличен вид, за писмената обосновка на същия консорциум повтаря оплакванията си пред КЗК съдържащи се в тази му част от жалбата. Прави искане за присъждане на разноските по представения списък за адвокатско възнаграждение в общ размер от 10 800 лв., и представените доказателства за тях. Заинтересованата страна Обединение "Комса-Геострой", редовно призована, не изпраща представител и не е взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбите, по изложените аргументи, като предлага решението на КЗК да се отмени, като съдът върне преписката на КЗК със задължителни указания по прилагането на закона или алтернативно – след отмяната му да се произнесе с решение по съществото на спора. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и трите касационни жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са против неблагоприятен за тях правораздавателен акт. Разгледани по същество, касационните жалби на ДП НКЖИ и Консорциум "Булрейл 2018" са частично неоснователни. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалби, подадени от Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107" и ДЗЗД "Интоса ЕПК" против решение № 8 от 4.02.2019 г. на генералния директор на ДП НКЖИ, действащ като възложител, с което е определен изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин-Костенец", в частта по ОП № 3 с предмет: "Модернизация на железопътната отсечка от км 62+400 до км 73+598", открита с решение № 48 от 4.07.2017 г. на възложителя. Двете жалби КЗК е обединила за разглеждане в едно общо производство. Органът по преразглеждане е приел и двете жалби за допустими, а по същество: жалбата на Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107" - за основателна, а тази на ДЗЗД "Интоса ЕПК" - за неоснователна, поради което е отменил решението на възложителя за определяне на изпълнител по първата жалба, а втората – е оставил без уважение. За да постанови този резултат КЗК е установила във фактическата част от мотивите на решението си, фактите, относими към твърденията в жалбите. Посочила е частите от документацията за участие, въведените изисквания към личното състояние на участниците, критериите за подбор, изискванията към съдържанието на техническото предложение, методиката за оценка на офертите, протоколите от работата на оценителната комисия-помощен орган на възложителя, представените оферти от участниците, техническите им предложения, ценовите предложения, включително и писмената обосновка на единия от участниците, заключителния доклад на оценителната комисия и решението на възложителя. Въз основа на фактическите установявания по същество е приела жалбата на Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107" за основателна в частите й както следва: 1) Подписването на ЕЕДОП от страна на единия от участниците в консорциум "Булрейл 2018" - "Чайна Комюникейшън Кънстракшън Къмпани" ЛТД (ЧККК) с квалифициран електронен подпис, без същия да бъде проверен чрез запитване до Министерството на правосъдието по реда на чл. 104, ал. 4 ЗОП, дали е квалифициран по смисъла на чл. 13, ал. 3 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ). Липсата на проверка е преценила за допуснато съществено нарушение от страна на оценителната комисия; 2) При оценката на техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018", оценителната комисия също е допуснала съществено нарушение на принципите на прозрачност и публичност по чл. 2 ЗОП, защото не била обявила аналитичната си дейност относно съответствието на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя, въпреки че той се е позовал на конфиденциалност на тази част от офертата си, според чл. 102, ал. 2 ЗОП; 3) В техническото предложение на класираният на първо място участник Консорциум "Булрейл 2018" не било спазено изискването, съдържащо се в Образец 2-3 на възложителя, Раздел II Технология за изпълнение на Тунел № 3, защото в него бил избран общ подход за представяне на технологията на изпълнение, без да е посочена конкретика на всички дейности предвидени в Раздел II, с което не било спазено изискването на възложителя за отразяване на конкретна информация в календарния график. Не ставало ясно дали участникът е обхванал всички предвидени от възложителя дейности и работни операции за изпълнението на Тунел № 3; 4) Относно посоченият от Консорциум "Булрейл 2018" срок за изпълнение на Тунел № 3 също било допуснато нарушение, защото в техническото предложение бил посочен срок от 611 календарни дни, а участникът бил предвидил срок за изпълнение на подготвителни дейности и срок за изпълнение на довършителни дейности. Не ставало ясно защо оценителната комисия е възприела срок от 611 календарни дни, а не по-краткия срок, което е преценено също за допуснато нарушение от страна на оценителната комисия; 5) Не било обсъдено от оценителната комисия и спазването на изискването, заложено в Техническата спецификация EE-IHSP-TD-TS-Z022-02 TS Tunnels Undergraund CW-BG. doc, точка 3.27.2, а именно: "Изпълнителят ще спази минималното време на изчакване между края на цялостното прокопаване на участъка (горна 1 А част, отстъп, евентуален контра свод) за даден профил и полагането на така оформената бетонова облицовка със същия профил, за да се увери, че земната маса е правилно стабилизирана преди полагането на бетона. Този срок не може да бъде по-малко от 2 месеца". Спазването на този срок на изчакване не бил обсъден от оценителната комисия, което е преценено като нарушение допуснато от нея, рефлектиращо върху крайния акт на възложителя; 6) КЗК е счела, че в техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018" не се е съдържало описание на подготвителните дейности, които е предложил да изпълни при извършване на строителните дейности на Тунел № 3, които се изисквали от образеца на Техническото предложение 2-3 при описание на технологията на този етап от дейността, което КЗК също е преценила за допуснато нарушение от страна на оценителната комисия; 7) Оценителната комисия не била извършила проверка относно техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018" дали Раздел VIII. Работен график съответства на Технология на изпълнение на строителния обект от Раздел VII. Според КЗК в Протокол № 65 от 18.01.2019 г. на оценителната комисия се е съдържала информация относно това, че представеният график обхваща всички дейности за изпълнение на СМР, съгласно техническия проект и техническата спецификация на възложителя и давала ясна представа за технологичната последователност на отделните строителни операции, но оценителната комисия не била извършила проверка за съответствие на тази част от офертата с предходния раздел, което според КЗК е преценено като нарушение, защото оценителната комисия е дължала да извърши проверката за съответствие; 8) В техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018" липсвало предвидено изграждане на пътна варианта на път I-8 при стълб Р4, като при проверката КЗК е установила, че липсва описание на такава технология в описателната част на техническото предложение; 9) В техническото предложение в раздел IV, на разглеждания консорциум относно технологията на изпълнение на виадукт на км 70+632 се съдържала подробно описана технологичната последователност на действията при изпълнението на тази част от обекта, но липсвала организация относно управлението и мобилизация на ресурсите необходими за изпълнение, което не било констатирано от оценителната комисия, а този пропуск водел до отстраняване от участие в процедурата; 10) От системата за сигнализация не били предвидени разходи в ценовото предложение за дейностите демонтаж на ПСЧ и ПСЧн и броячните точки към тях от временните им места в границите на обекта на Лот 4 и монтирането им на постоянните им места – този пропуск не бил констатиран от оценителната комисия; 11) В раздел I "Изпълнение на дейностите по проектиране" от техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018" били посочени проектни дейности относно Тунели № 1 и 2, които не били включени в техническото задание, относно изпълнението на тунели № 3 до 10 включително, което било съществен пропуск на оценителната комисия и основание за отстраняване на този участник; 12) Възприето е, че разглежданият участник бил предложил изпълнение с релси тип 49 Е1/S49 и 60 Е1 UIC60, докато изискването на възложителя било само с релси тип 60 Е1. Това несъответствие не отразено от оценителната комисия било съществено и основание за отстраняване от участие; 13) В частта на раздел I "Изпълнение на дейностите по проектиране" относно изграждането на еднотръбни тунели разглежданият консорциум бил предложил в част "Евакуационни маршрути" двутръбни тунели, което също е преценено като нарушение на изискванията на възложителя; 14) В ценовото си предложение Консорциум "Булрейл 2018" не бил включил в разбивката дейностите свързани с възможността за добавяне на нови дейности по ключови събития (ДКС), с което възприетия общ подход от този участник бил в нарушение на изискванията на възложителя и 15) КЗК е приела, че обосновката, дадена от участника "Булрейл 2018" на предложената от него цена по чл. 72, ал. 2 ЗОП неправилно е била възприето от оценителната комисия, защото тя не е изложила конкретни, обосновани, собствени и аналитични мотиви относно хипотезите, разписани в нормата. Настоящият състав намира, решението на КЗК за частично неправилно. Единият от участниците в Консорциум "Булрейл 2018" – "Чайна Комюникейшън Кънстракшън Къмпани" ЛТД (ЧККК), със седалище в Китай, е представил ЕЕДОП, който е подписан с електронен подпис от Ц. Лио, в качеството му на законен представител на икономическия оператор. Легалните дефиниции на електронен подпис, усъвършенстван електронен подпис и квалифициран електронен подпис се съдържат в Регламент (ЕС) 910/2014, съответно чл. 3, т. 10, т. 11 и 12, към който препраща чл. 13 ЗЕДЕУУ. Според чл. 13, ал. 4 ЗЕДЕУУ правната сила на електронния подпис и на усъвършенствания електронен подпис е равностойна на саморъчния подпис, когато това е уговорено между страните. Законът придава значение на подписан документ само на този електронен документ, към който е добавен квалифициран електронен подпис. Отношенията между участниците в процедурата и оценителната комисия са многостранни, поради което е невъзможно приложението на чл. 13, ал. 4. Китайската народна република не е член на ЕС и действащите в нея нормативни изисквания не са относими към нормите на ЕС. Въпросът е дали оценителната комисия е допуснала съществено нарушение като не е извършила проверка на електронния подпис на Ц. Лио, която според КЗК е било необходимо да извърши. Прилагането на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП е в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, относно преценката за необходимост. В случая се касае за участник, който е подписал ЕЕДОП с електронен подпис, чиято удостоверителна сила не може да бъде проверена, поради което е налице хипотезата на необходимост и оценителната комисия е следвало да извърши необходимата проверка по чл. 104, ал. 5 ЗОП, чрез запитване до Министерството на правосъдието. Като не е съобразила това обстоятелство оценителната комисия е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон, както правилно е преценила и КЗК. Основателно е приетото от КЗК оплакване и по отношение на представените данни в явен и таен вариант. При представяне на техническото си предложение Консорциум "Булрейл 2018" се е позовал на разпоредбата на чл. 102, ал. 1 ЗОП. В изпълнение на разпоредбите на тази норма при разглеждане на техническото предложение на този участник, оценителната комисия е изготвила два вида протоколи в таен и в явен вариант. Работата на оценителната комисия при разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018" е отразена в протоколи № 63, № 64 и 65. В явния им вариант е заличена описателната част от информацията, съдържаща се в техническото предложение на разглеждания участник. В тайния вариант на протоколите се съдържа описание на изпълнение на дейностите по проектиране: дейностите по изготвяне на работните чертежи, обхвата и съдържанието на техническия и работния проекти за Телекомуникации, които дейности са онагледени в График с посочени срокове за изготвяне и изпълнение, но в явния вариант няма никакви данни. Няма спор, че в тайния вариант оценителната комисия е описала и технологията за изпълнението на Тунел № 3, като таблицата със срока за изпълнение е една и съща и в двата варианта на протокола, а срокът за изпълнение е този, който подлежи на оценка, като отделен показател. Срокът за изпълнение е точно определен от 611 календарни дни, като в него е включен срокът за подготвителни работи – периодът между подписване на протоколи 2/2 а за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво и акт 14 (за приемане на конструкцията, съгласно Наредба № 3). В протокол № 63 от 16.01.2019 г., в тайния му вариант, се съдържа точно описание на всички дейности по изграждането на Тунел № 3, описани са принципите и методи за изпълнение, видовете дейности, приложимата механизация, която ще се създаде за управление и мобилизация на ресурсите, предвиденият режим на работа, смените. Посочено е и представянето на календарния график за изпълнението на Тунел № 3, като след описание на съдържанието му е направен извод, че включва всички дейности за изпълнението на СМР на тунела, съгласно техническия проект и техническата спецификация на възложителя и дава ясна представа за технологичната последователност на отделните строителни операции. Но в явния вариант на протокол № 64 от 17.01.2019 г. е посочено, че се разглежда техническото предложение на консорциума относно технологията на изпълнение на виадукт на км 70+632. Показателите, подлежащи на оценяване, съответно Т4 "Срок за изпълнение на виадукта" и Т5 "Влагане в строежа на изкопните земни маси и инертни материали от участъка", числовите им стойности са посочени в табличен вид. Отново в тайния вариант на същия протокол е описана технологията на изпълнение на виадукта, последователността на етапите на СМР, начина на изпълнението им, използваната механизация и работна ръка, организация и мобилизация на ресурсите но в явния няма никакви описания. В явния вариант на протокол № 65 от 18.01.2019 г. оценителната комисия е разгледала изпълнението на показателя Т2 "Продължителност на прекъсванията на влаковото движение", който показател е посочен в табличен вид и е подлежащ на оценяване. По отношение на технологията на строителните работи за целия обект, информацията е заличена, а накратко е посочено съдържанието на работния график. В тайния вариант на протокола оценителната комисия е описала подробно технологията на строителните работи, етапите на извършване на отделните дейности, дейностите след подписването на Акт 2 а, подготвителните дейности по изграждането на Тунели № 4-10 включително и виадукта, срокове на дейностите. Описано е изграждането на железен път, контактна мрежа, осигурителна техника и други. Представен е и режим на работа за всяка дейност. Относно работния график е описан представения общ такъв за изпълнение на дейностите за целия обект, в календарни дни на диаграма на Гант по метода на критичния път. Разгледани са и отделни графици за земни работи, малки и големи съоръжения, пътища. Посочени са и отделните срокове за изпълнение на всички дейности, включени в предмета на обществената поръчка в седем отделни позиции, които не следва да се разкриват. Изискването, че "Изпълнителят ще спази минималното време на изчакване между края на цялостното прокопаване на участъка (горна 1 А част, отстъп, евентуален контра свод) за даден профил и полагането на така оформената бетонова облицовка със същия профил, за да се увери, че земната маса е правилно стабилизирана преди полагането на бетона. Този срок не може да бъде по-малко от 2 месеца" е задължителен, което също е съобразено в техническото предложение, а проверката му и неизлагането на мотиви от страна на оценителната комисия не представлява нарушение на процедурата. При това фактическо установяване правните изводи на КЗК относно нарушаване на принципите в чл. 2 ЗОП на публичност и прозрачност са в съотвествие с фактите по делото. Оценителната комисия не е отразила в явния вариант в достатъчна степен преценката на техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018.. В чл. 103, ал. 5 ЗОП относно правилата за работа на оценителната комисия е направено препращане към ППЗОП. В ППЗОП, в редакцията на правилника в сила от 1.01.2018 г., в чл. 58, ал. 1 и чл. 60, ал. 1, т. 8 е въведено изискване в доклада си оценителната комисия да класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените условия от възложителя, както и да посочи мотиви за допускане или отстраняване на всеки участник. Няма въведено изискване изчерпателно посочване съдържанието на техническото предложение на съответния участник, нито извършване на анализ на съдържанието му. Стойностите на показателите, подлежащи на оценка са посочени от комисията в явния вариант на протоколите и те служат за прилагане на методиката за оценка на офертите. Настоящият състав счита, че оценителната комисия е допуснала нарушение в работата си по процедурата, поради което основателно е посоченото нарушения от КЗК за основателно. Констатираното нарушение от КЗК по т. 8) и т. 9) е неоснователно, който факт се установява от т. IV "Технология за изпълнение на виадукт на км 70+632" от техническото предложение на Консорциум "Белрейл 2018". Цялото описание на изпълнението на естакадата се съдържа на лист 316 – 346 от номерацията на възложителя, поставена в долния край, в средата на съответния лист, чрез печат. Посочено е, че пътната варианта на път I-09 при стълб 4 е в близост до стълба, но той не е пречка за построяването на долното и горно строене на моста, според заключението на проектанта. Описана е технологията на изграждане на фундаменталната част (кладенец), изграждане на колоната и изграждане на конзолната част над пътя, като за защита на пътя са описани предвидените дейности. Отбелязано е, че при изграждането на виадукта в зоната на пресичането на стария път София-Пловдив и пресичане на жп линията е предвидено да се изградят временни предпазни конструкции над пътя и жп линията, за да се елиминира всякакъв риск от падащи предмети от платформата за пътя върху самия път или жп линията. Посочена е и идея за такава предпазна конструкция, която ще бъде демонтирана след Акт 14 на виадукта. При това фактическо установяване относно частта от техническото предложение на консорциума за изграждането на виадукта, с подробно описана технологична последователност, включително онагледена и със снимков материал, настоящият състав намира, че КЗК неправилно е възприела за верни твърденията на жалбоподателя Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107", като им се е доверила, без да извърши собствена проверка на техническото предложение в коментираната част. За констатирания от КЗК пропуск на оценителната комисия, описан в т. 10) следва да се посочи, че в раздел I, т. 18. 1 Консорциум "Булрейл 2018" е описал посоченото положение, развито в техническата спецификация на възложителя, като е отбелязал, че ако строителството в района от км 62+400 до км 73+598 съгласно графика на изпълнение на Лот 3 се реализира след приключване на СМР в гара Костенец, консорциумът е наясно, че трябва да демонтира ПСЧ и ПСЧн и броячните точки към тях от временните им места на Лот 4 и да ги монтира на постоянните им места. Предвидил е и бюджет за тези дейности. По т. 11) за допуснато нарушение относно дейностите по изпълнение на тунелите и твърдението, че в техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018" се съдържал запис за тунели № 1 и 2 следва да се отбележи, че твърдението на първо място е некоректно, а на второ-невярно. В раздела "Ресурси, съоръжения, софтуерни програми и лицензии за предвидените геоложки и хидрогеоложки проучвания", на лист 79, по посочената по-горе номерация на възложителя, в абзац 5-ти се споменават посочените тунели № 1 и 2, но във връзка с геоложките изследвания на трасето по разломните зони и изготвянето на геоложки доклад. Няма проектиране на тези тунели, както КЗК неправилно е възприела твърденията в жалбата на Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107". По т. 12) В техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2018" на лист 79, след описание на типовете релси в последния абзац е посочено, че всички релси, които ще се използват за открит път и продълженията му през гарите ще са тип 60 Е1(UIC60), каквото е изискването на възложителя. Решението на КЗК е правилно поради неизвършване на проверка в техническото предложение на участника, избран за изпълнител. По т. 15)- представената писмена обосновка по чл. 72, ал. 2 ЗОП от страна на определения за изпълнител на обществената поръчка. В тази част от мотивите на решението си КЗК е посочила, че липсва аналитична дейност в работата на оценителната комисия, която не била изложила собствени и адекватни мотиви към дадената писмена обосновка по чл. 72, ал. 2 ЗОП от страна на Консорциум "Булрейл 2018". Работата на оценителната комисия по приемането на писмената обосновка е отразена в протокол № 71 от 2.02.2019 г., който отново е съставен в явен и таен вариант, поради това, че участникът се е позовал на чл. 102 ЗОП. В явния вариант на протокола са описани доказателствата, приложени към писмената обосновка, докато в тайния вариант се съдържат аналитични и адекватни, собствени мотиви на оценителната комисия за наличието на предпоставките по чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП, въпреки, че първо са обсъдени тези по т. 2, а след това-тези по т. 1. Относно наличието на изключително благоприятни условия – чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП оценителната комисия е изложила собствени и адекватни мотиви за собствената механизация на участника ЧККК ЛТ в консорциума, местоположението на машинната техника и обусловеността на ниските транспортни разходи, обезпечаване на ниските разходи на строителната площадка и посочване на основанието за това, за разхода за трудовите възнаграждения на работниците и допълнителни разходи за механизация. Отчетено е и обстоятелството за собствена пробивна машина от ЧККК ЛТ, което й осигурява предимство на обединението. Освен това са отбелязани и ниските разходи за механизация при формирането на цената на база на собствена механизация на другия участник "Трейс София" ЕАД, както и че с дъщерното дружество и други дружества са договорени максимални търговски отстъпки. Цялата аналитична дейност на оценителната комисия и адекватност на мотивите й са изложени в три точки, допълнително обосновани с изброяване на приложените от консорциума към писмената обосновка писмени доказателства. В тази връзка следва да се посочи, че при представянето на писмената обосновка от участник, не е въведено изискването представените доказателства от него да са преди датата на подаване на офертата – 6.08.2018 г. Във втората част от коментирания протокол оценителната комисия е изложила мотиви относно наличието на предпоставките по чл. 72, ал. 2, т. 1 ЗОП – икономически особености на производствения процес на предлаганото строителство. Оценителната комисия е посочила позоваването от страна на този участник в писмената му обосновка на оферираната цена за работен център – железен път-отводняване, направената разбивка в нея, конкретизирана в таблица; цената на релси с приложени и описани шест броя писмени доказателства, всичките с дата преди 6.08.2018 г.; цена на баласт с описано доказателство; работен център – контактна мрежа, с разбивка на цените дадени в табличен вид с приложени два броя доказателства; работен център–телекомуникации като при обосноваването на цената коментираният участник се е позовал на съпоставимата цена при рехабилитация на подобни железопътни участъци, изградени в България. Относно цената на Големите съоръжения участникът се е позовал на опита на работниците и собствеността му върху използваните материали и съоръжения, като отново е приложил писмени доказателства. Следва да се посочи, че техническото предложение, като подлежащо на оценка по заложените показатели и критерии е необходимо да бъде разгледано и оценено в изискуемата се пълнота и конкретика, и в този смисъл – помощният орган не е ограничен от съображения за конфиденциалност /арг. от чл. 102, ал. 2 от ЗОП/, а следва в пълнота да се съобрази с основния принцип за прозрачност, така че да обезпечи яснотата на оценъчната си дейност. Настоящата инстанция намира, след преглед на документацията, че към представената от участника избран за изпълнител обосновка, са приложени доказателства в подкрепя на мотивите изложени в нея. Установява се, че част от тях са документи на чужд език, без да са придружени от превод на български език, а част от тях са договори, които са с дата на сключване следваща тази на подаване на офертата на въпросния участник. Така приложените доказателства на чужд език не следва да бъдат взети предвид при обсъждане на обосновката от страна на помощния орган, доколкото същите са противоречащи на условията по процедурата, а именно офертата да бъде изготвена на български език, а всички документи които не са на български език, да се представят и в превод. Договорите, които са с дата по-късна от датата на подаване на офертата също не следва да бъдат взети предвид, тъй като е невъзможно същите да са дали отражение върху формирането на цената предложена от обсъждания участник, момент предхождащ сключването им. Видно от съдържанието на Протокол № 71 комисията по процедурата е кредитирала последно разгледаните документи при разглеждането на представената обосновка, което контролният орган намира за нарушение. По така изложените мотиви настоящият съдебен състав намира, че извършените действия от оценителната комисия са в нарушение на административно производствените правила и на материалния закон. С оглед на изложеното, налага се отмяна на решението на КЗК само в частта му за връщане на процедурата от етапа на разглеждане на техническото предложение на Консорциум "Булрейл 2108", като вместо него процедурата се върне от етапа на разглеждане на ЕЕДОП на ЧККК ЛТД, с извършване на необходимата проверка от страна на оценителната комисия, посочена по-горе. По разноските: Пред съда, в касационното производство Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2107" е направил искане за присъждане на разноските, по представения списък, в размер на 10 800 лв. Същевременно процесуалните представители на страните са направили възражение за прекомерност. С оглед на фактическата и правна сложност на спора, включително и с оглед на разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, настоящият състав намира, че на Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2017" се следват разноски в размер на 2 400 лв., които да се заплатят по равно от тримата касатори: ДП НКЖИ, Консорциум "Булрейл 2108" и "Интоса ЕПК" ДЗЗД, или всеки касатор ще следва да заплати по 800 лв. на Консорциум "Щрабаг Джи Пи Рейл 2017". В останалата част за размера над 2400 лв. до 10 800 лв. -искането ще следва да се остави без уважение. Искане за възлагане на разноски са направили и Консорциум "Булрейл 2018" и ДП НКЖИ. С оглед на крайния резултат и неоснователност на техните касационни жалби, искането им за присъждане на разноски ще следва да се остави без уважение. По съществото на жалбата, подадена от ДЗЗД "Интоса ЕПК": КЗК като е разгледала жалбата на това дружество, я е намерила за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че дружеството е било отстранено от участие по решение на оценителната комисия, изцяло възприето и от възложителя, поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя. От съдържанието на протоколи съответно № 57, 58 и 59 на оценителната комисия е възприела, че ДЗЗД "Интоса ЕПК" е отстранено поради констатирани седем несъответствия на техническото му предложение, докато в жалбата си пред КЗК то се е позовало само на три от тях. Въз основа на това КЗК е направила правен извод, че относно необжалваните основания за отстраняване, решението на възложителя № 8 от 4.02.2019 г. в обжалваната му част е влязло в сила и за тях, то няма качеството на заинтересован участник по смисъла на § 2, т. 13 от ДР ЗОП. КЗК е разгледала жалбата на ДЗЗД "Интоса ЕПК" според оплакванията в нея и за преценката на оценителната комисия и констатациите й за техническото му предложение е направила извод, че решението на оценителната комисия е законосъобразно, като правилно този участник е предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Освен това КЗК подробно е разгледала доводите на ДЗЗД "Интоса ЕПК" и за твърдяното несъответствието на класираните участници на второ и трето място с изискванията за лично състояние и годност за упражняване на дейността – критериите за подбор, въведени от възложителя. Намерила ги е за неоснователни с оглед на правните изводи, обосновани от фактическите установявания. Като краен извод КЗК е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Постановеното решение в тази му част е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването на ДЗЗД "Интоса ЕПК", че КЗК е формирала необосновани изводи, които били в нарушение на материалния закон. От данните по делото се установява, че в Протокол № 58 от 9.01.2019 г., при разглеждане по същество съдържанието на техническото предложение на този участник, в неговия раздел V "Календарен график за изпълнение на виадукт на км 70+632" оценителната комисия е посочила, че е представен календарен график на диаграма на Гант по метода на критичния път, определена е била условна дата за подписване на акт 2/2 а – 3.10.2018 г., като на графика били онагледени основните дейности по изграждане на съоръжението, но е липсвал срок за изграждане на временни пътища, определено като подготвителни дейности. В тази част от съдържанието на констатираното несъответствие от оценителната комисия с изискванията на възложителя, липсва оплакване в жалбата до КЗК. В Протокол № 59 от 10.01.2019 г. относно съдържанието на раздел VII "Технология на строителните работи за целия обект, оценителната комисия е констатирала следното: 1) Не е посочен срок за изпълнение на Тунели № 4, 5, 6, 7, 8, 9 и 10- от датата на подписване на протокол 2/2 а за откриване на строителната площадка и за определяне на строителна линия и ниво до подписването на Акт 14 за приемане на конструкцията съгласно Наредба № 3; 2) Не е посочен срок за изпълнение на дейностите в Тунели № 4 до № 10 включително, а именно: по железен път, контактна мрежа, осигурителна техника и други, които е трябвало да бъдат извършени от подписването на Акт за приемане на конструкцията (Приложение № 14) до подписване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15), съгласно Наредба № 3; 3) За Тунел № 3 не е посочена продължителността на дейностите по железен път, контактна мрежа, осигурителна техника и др, които ще се извършат след подписването на Акт за приемане на конструкцията (Приложение № 14) до подписване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15) съгласно Наредба № 3, което е в несъответствие с изискванията на възложителя, посочени в раздел IX "Приложения", т. 4, Приложение № 4-Образци на документи и указания за подготовката им от документацията за участие в процедурата, Образец № 2-3...; 4) Липсва технология за изпълнение на дейностите за Телекомуникации, което е в несъответствие с изискванията на възложителя, като оценителната комисия е направила препращане към съответната част от документацията за участие. В същия протокол оценителната комисия е разгледала и раздел VIII "Работен график" от техническото предложение на дружеството и е констатирала следните несъответствия: 1) В графика са планирани сроковете за изграждане на Тунели № 4 – 10 по дейности, но предвид липсата на описание в раздел VII, комисията е била в невъзможност да оцени съответствието им и 2) В графика са отбелязани дейностите по телекомуникации, но поради липсата на описание в раздел VII, комисията отново не е могла да оцени съответствието им. При така констатираното несъответствие на техническото предложение в посочените части на дружеството – отделните етапи от строителството на отделните му части и технологията на строителните работи на целия обект, оценителната комисия е направила извод, че дружеството ще следва да бъде отстранено от участие в процедурата. Независимо от този извод, оценителната комисия е констатирала още три технологични несъответствия, а именно: 1) ID 221 Довършителните работи за виадукт на км 70+632 включват железен път и контактна мрежа, което несъответства на планираните дейности в раздел IV "Технология за изпълнение на виадукта: инсталиране на дилатационни фуги на моста, заземяване на метални части на моста и пробно натоварване на конструкцията; 2) Съгласно графика на дейността "Прехвърляне на стар оптичен кабел" е планирано да започне на 14.07.19 г., преди изграждането на тръбоканалната мрежа, предвидено за периода 30.09.19-22.12.19 г. и 3) Начало на работите по монтаж на фундаменти и стълбове за контактната мрежа е предвидено 21.05.19, но в същото време началото на монтажа на елементите на контактната мрежа започва преди това, съответно от 1.05.19 г., а регулата е предвидена в периода 11.05.19 г. – 16.05.19 г. В жалбата си до КЗК ДЗЗД "Интоса ЕПК" се е позовало на съдържанието на Работния график в раздел VIII, но констатациите на оценителната комисия не са че липсва работен график, а поради липсата на срок за изпълнение на коментираните тунели и срок за изпълнение на дейностите за тях, неизчерпателно изброени. За нея е било невъзможно да се прецени съответствието на работния график със сроковете и дейностите в раздел VII. Отделно от това няма оспорване в жалбата, относно констатациите на оценителната комисия за Тунел № 3 – не посочване на продължителността на дейностите по железен път, контактна мрежа, осигурителна техника и др. Относно липсата на технология за изпълнение на дейностите за Телекомуникации: Не е достатъчно да се изброят видовете дейности, но да се посочи и технологията за изпълнение на строителните работи на целия обект. Тя трябва да обединява дейностите предвидени в Раздели от II до VI с останалите дейности на изготвения технически проект по всички части, включително и за Телекомуникации, спецификата на изискванията на възложителя, Техническите спецификации, нормативната база и действащото законодателство. Поради липсата на дейностите по Телекомуникации, комисията не е могла да установи начина за "Прехвърляне на съществуващия оптичен кабел" и липсата на планиран "прозорец", които за тази дейност са определени от възложителя като задължителен. По тази констатация на оценителната комисия в посочения протокол в жалбата до КЗК дружеството не е направило възражения. Останалите възражения в жалбата до КЗК са общи, неконкретизирани и необосновани, поради което правилно КЗК е приела, че част от констатираните несъответствия на техническото предложение на дружеството като не са обжалвани са влезли в сила. Неоснователни са и твърденията в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано, което се опровергава от сравняването на фактическите констатации с правните изводи на органа по преразглеждане. Неоснователно е и твърдението, че КЗК неправилно се е позовала на решение № 11859 от 4.11.2016 г., постановено по адм. д. № 7057/2016 г. Вероятно касаторът не прави разлика между съдържание на жалба и липса на жалба. Когато жалбата е само срещу част от посочените констатации за отстраняване, КЗК е обвързана от посоченото в жалбата, без да се произнася по доводи, които не са наведени в нея. Това е така, защото липсата на възражения срещу част от констатациите, наложили отстраняването на участника, като неоспорвани са влезли в сила. По изложените съображения касационната жалба на ДЗЗД "Интоса ЕПК" е неоснователна, а решението на КЗК в тази му част като правилно и законосъобразно ще следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането за присъждане на разноски в полза на ДЗЗД "Интоса ЕПК" направено пред съда ще следва да се остави без уважение. По касационната жалба на ДЗЗД "Интоса ЕПК" е направено искане от ДП НКЖИ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което като основателно ще следва да се уважи и участниците в ДЗЗД "Интоса ЕПК" ще следва да бъдат осъдени да заплатят на ДП НКЖИ разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определени на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение