Решение № 11061 от 22.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8317/2015 г.

Решение № 11061 от 22.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8317/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 432 от 27.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-252/2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът - Българска национална телевизия, представляван в производството Наталия Бозева, главен експерт с юридическо образование, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за производството. Заинтересована страна - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, представлявана от юрк. Йорданова изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с подадена жалба от "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу Заповед № РД-10-148/8.04.2015 г. на Генералния директор на Българска национална телевизия за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на доставчик на обществена мобилна телефонна услуга и мобилен интернет чрез обществени мобилни наземни мрежи по стандарт GSM/UMTS", открита с Решение № ЗОП-01-3 от 20.01.2015 г. На първо място се твърди, че възложителят е следвало да отстрани от участие офертата на БТК, като вместо това, в нарушение на ЗОП е допуснал промяна на ценовото предложение на БТК след отварянето му на проведеното публично заседание. В тази връзка в жалбата се уточнява, че на проведеното на 6.04.2015 г. публично заседание, на което са отворени ценовите предложения на двамата допуснати до този етап участника, а именно - Мобилтел и БТК, оценяващата комисия на възложителя е прочела гласно офертата на БТК, пред упълномощения представител на Мобилтел и пред представителите на БТК, присъствали на публичното заседание по отваряне на цените и неговият упълномощен представител и трима членове на комисията са подписали на всяка страница ценовото предложение на БТК, в което са били отразени цитираните в жалбата цени. Сочи се, че оферираната цена за разговори към други национални мрежи извън мрежата на участника (т. 2.3.) от страна на БТК надвишава максималната стойност, която възложителят е определил като приемлива и допустима съгласно обявлението, тъй като БТК е оферирала цена от 0,20 лв. без ДДС при максимално допустима цена от 0,03 лв. без ДДС. Във връзка с това и поради неспазване на изискванията на възложителя, БТК е следвало да бъде отстранена от участие в поръчката на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, а именно - поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Вместо това обаче, в протокол № 3 от 6.04.2015 г. ценовото предложение на участника БТК по параметрите по т. 2, 2.1., 2.2., 2.3. и 2.4. е описано по различен начин. В тази връзка възразява, че Решението следва да бъде отменено, а процедурата да бъде прекратена, тъй като такова нарушение не може да бъде санирано в рамките на тази процедура. Като следващо нарушение се сочи и различният начин на посочване на цените от страна на БТК - от описаното в протокол № - останалите цени по т. 2 са описани с точност до втория знак след десетичната запетая, докато двете спорни цени (по т. 2 и по т. 2.3.) са описани с точност до третия знак след десетичната запетая. Промяната в цените е извършена с добавянето на една допълнителна нула, което е довело и до неконсистентния начин на описание на цените. На следващо място като нарушение се изтъква обстоятелството, че освен обжалваната процедура за избор на доставчик на мобилна услуга, възложителят е открил и процедура за възлагане на фиксирана услуга с Решение № ЗОП-01-7 от 8.04.2015 г. и предмет: "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга". В тази връзка се сочи, че при проверка на качения от възложителя файл, съдържащ документацията за участие в цитираната процедура за фиксирана телефонна услуга, извършена както следва: запаметяване на файла на десктопа на компютъра, избор на опция "Properties" с десен бутон на мишката, избор на таб "Details" - се вижда, че документът е създаден от VIVACOM. Независимо от това, че цитираните факти са относими към друга поръчка - за избор на доставчик на фиксирана услуга, те са важни и следва да бъдат взети предвид, тъй като те доказват наличие на съгласувани действия между възложителя и БТК, който участник е и избран по незаконосъобразен начин за изпълнител на обжалваната поръчка за мобилна услуга. Излагат се възражения свързани с нарушения при обявяването на поръчката, които следва да доведат до отмяна на Решението. Последното възражение е, че възложителят е приел изключително неизгодна оферта на БТК, възползвайки се от това, че поради неизпълнение на изискванията "Теленор България" ЕАД е била отстранена от участие и приложимостта на чл. 70 ЗОП е отпаднала, тъй като не е имало три оферти и не е можело да бъде изчислена средноаритметична стойност. По този начин, с отпадане задължението за изискване на обосновка като един от най-важните корективи за предоставяне на реални оферти, възложителят е приел офертата на БТК, която е силно занижена и не покрива разходите на това дружество по предоставяне на услугата. Според него това поведение следва да бъде санкционирано с прекратяване на процедурата, тъй като то в сериозна степен нарушава основната цел на закона, прокламирана в чл. 1 ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата като неоснователна. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, КЗК е преценила като неоснователно възражението на жалбоподателя, че възложителят е следвало да отстрани от участие офертата на БТК, като вместо това, в нарушение на ЗОП е допуснал промяна на ценовото предложение на БТК след отварянето му на проведеното публично заседание. По този довод, КЗК в хода на извършеното проучване е изискала от възложителя за представи пълната ценова оферта на БТК. Приела е, че класирания на първо място участник е представил всички задължителни по образец цени без ДДС, съобразно приложения към документацията образец на ценовата оферта, като стойностите на посочените там цени кореспондират с тези отразени в протокол № 3 от работата на комисията по провеждане на процедурата. Тези цени са съобразени и с поставеното условие от възложителя ценовите предложения на участниците да не надвишават тези, които БНТ е договорила по действащ в момента договор. Посочено е също така, че представените цени след начисляване на ДДС, кореспондират напълно с тези предложени от участника без ДДС. Неоснователно в този смисъл е твърдението, съгласно което е налице неправилно пренасяне на данни от ценовото предложение на "БТК" ЕАД в протокола от работата на комисията, както и това за подмяна на самото ценово предложение. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията в жалбата, касаещи начина на изписване на ценовите предложения по т. 2 от ценовото предложение на БТК ЕАД и това как те са отразени в протокола. В тази връзка комисията е констатирала, че се касае за "цена разговори в корпоративна група - 0,00 лева без ДДС;" цена разговори в мрежа на участника с номер извън корпоративната група - 0,00 лв. без ДДС и "цена на първоначална такса - 0,00 лв. без ДДС", където действително в протокола са посочени с точност до втория знак след десетичната запетая /0,00/, а в ценовото предложение са описани с точност да третия знак /0,000/. това обстоятелство обаче не може да се приеме като промяна на ценово предложение, доколкото математически двете суми представляват едно и също число. Твърдението в жалбата, съгласно което при проверка на качения от възложителя файл, съдържащ документацията за участие друга обществена поръчка (цитирана по-горе в настоящото решение) - се вижда, че документът е създаден от VIVACOM КЗК е оставила без разглеждане, доколкото това обстоятелство е прието за неотносимо към спора. Като неотносими към спора са приети и възраженията свързани с допуснато нарушение, явяващо се основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради факта, че в обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка е поставено конкретно условие по отношение на документите, съставляващи съдържанието на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" също следва да бъде оставено без разглеждане, тъй като са свързани с решението за откриване на процедурата с което е одобрена документацията за участие в нея което жалбоподателя е имал правната възможност да обжалва. За неоснователно е прието и последното твърдение в жалбата, че е налице занижена ценова оферта от страна на класирания на първо място участник, поради което процедурата следва да бъде прекратена, тъй като тъй като в сериозна степен се нарушава основната цел на закона, прокламирана в чл. 1 от ЗОП, а именно - осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни средства. По тези доводи жалбата е оставена без уважение като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В жалбата до съда под формата на доводи за допуснати нарушения от страна на органа по преразглеждане, се повтарят възраженията, направени в производството пред него. В касационната жалба отново се твърди неправилно пренасяне на данни от ценовото предложение на БТК в протокол № 3 на помощния орган на възложителя или пък подмяната му с друго такова. Това твърдение не се подкрепя от доказателствата по делото. От приложената към делото административна преписка - протокол № 3 и копие от плик № 3 "предлагана цена" на участника БТК" ЕАД, се установява, че комисията по подбор е прочела и отразила ценовите параметри, предложени от участника " БТК" ЕАД, така както са записани в предложената от него оферта. Представени са всички задължителни по образец цени без ДДС, съобразно приложения към документацията образец на ценова оферта, като стойностите на цените напълно кореспондират с тези отразени в протокол № 3 на комисията по подбора. Установява се също така, че стойностите на предложените цени от класирания на първо място участник са съобразени изцяло с поставеното от възложителя условие, ценовите предложения на участниците да не надвишават тези, които БНТ е договорила по действащия към момента договор. Правилно и законосъобразно органът по преразглеждане е приел за неоснователно изложеното в жалбата, че оферираната цена за изходящ разговор към всички мрежи в страната и оферираната цена към други национални мрежи извън мрежата на участника надвишава максималната стойност определена от възложителя за допустима, съгласно обявлението. По същия начин стои и въпросът с твърдението за разминаване между цените, предложени от участника без ДДС и последващото им изчисляване с ДДС, доколкото при извършеното от страна на КЗК изчисляване на добавен ДДС е констатирано, че цените кореспондират помежду си. В подкрепа на изводите на съда за недоказаност на твърдението за неправилно пренасяне на данни, респ. за тяхната подмяна е и обстоятелството, че от представеното по делото копие на плик № 3" предлагана цена" от офертата на "БТК" ЕАД, както на плика на самото предложение, така и на страниците на които са оферирани съобразно одобрения за това образец ценовите предложения на "БТК" ЕАД и предложените цени с включен ДДС е налице положен подпис на упълномощения представител на жалбоподателя "Мобилтел" ЕАД - Ивелин Василев. При подписването на ценовата оферта, пълномощника Василев е имал възможност да види ценовите параметри и да направи сравнение с това което си е записал при изчитането им от комисията по подбор и съответно да възрази при констатирано противоречие. Доказателства за подобно действие от негова страна не са налице. Напротив, подписът му е положен собственоръчно върху всяка страница, без да е отбелязано възражение или несъгласие с изложеното в ценовото предложение на участника, класиран на първо място. Неоснователно се явява твърдението за наличието на противоречие в мотивите на КЗК. Обжалваното решение е обосновано и непротиворечиво, а твърденията за колебание в мотивите не намира подкрепа в приложените по делото писмени доказателства. Действително при извършения анализ на твърдението в жалбата, касаещо начина на изписване на ценовите предложения по т. 2 от ценовото предложение на "БТК" ЕАД, а именно: "цена разговори в корпоративна група - 0,00 лева без ДДС;" цена разговори в мрежа на участника с номер извън корпоративната група - 0,00 лв. без ДДС и "цена на първоначална такса - 0,00 лв. без ДДС", комисията е констатирала разминаване с отразяването в Протокол № 3, където цените са а посочени с точност до втория знак след десетичната запетая /0,00/, а в ценовото предложение на дружеството те са описани с точност да третия знак /0,000/, но както правилно е отбелязано, че доколкото математически двете суми представляват едно и също число, то това не може да се счита за промяна на ценово предложение, респ. за подмяна на предложението от страна на комисията по подбор. Неоснователни са възраженията в жалбата касаещи твърдения за извършени нарушения от възложителя при обявяването на процедурата. Това са възражения, които на този етап на процедурата се явяват недопустими като просрочени. Касае се за заложени изисквания на възложителя в утвърдените документи с решението за откриване на процедурата. От приложената възлагателна преписка се установява, че с Решение № ЗОП-01-3 от 20.01.2015 г. на генералния директор на Българска национална телевизия е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на доставчик на обществена мобилна телефонна услуга и мобилен интернет чрез обществени мобилни наземни мрежи по стандарт GSM/UMTS". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като същото е влязло в законна сила като необжалвано. Съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП в десетдневния срок от изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП всеки участник може да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата, доколкото по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедурата с което одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. С изтичането на този срок се преклудира и възможността да бъдат оспорени заложените изисквания. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателя е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. След влизане в сила на решението на възложителя за откриване на процедурата, какъвто е настоящия случай, документацията, както и заложените в нея изисквания са станали задължителни за участниците, поради и което е недопустимо оспорване в настоящото производство. Отделно от това при неяснота относно някои от изискванията за участника съществува правната възможност да направи запитвания по реда на чл. 29 от ЗОП, за което няма доказателства да е извършено от жалбоподателя. По изложените съображения КЗК не е допуснала твърдяните в касационната жалба нарушения, поради което решението й като обосновано и постановено при спазване на материалния закон ще следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на възложителя следва да бъдат присъдени претендираните пред настоящата инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение, като съобразно Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да се определи в размер на 500 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,