Решение № 13695 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6202/2013 г.

Решение № 13695 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6202/2013 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на Джумхур Атак, гражданин на Република Турция, подадена чрез неговия пълномощник, срещу заповед № ЗДМ-123 от 28.03.2013 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която на жалбоподателя са наложени принудителни административни мерки "експулсиране" от страната и "забрана за влизане в Република България за срок от 5 години", на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2, вр. с чл. 42з, ал. 1 и ал. 3, вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на административния акт и твърди, че е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Моли да бъде отменен. Ответникът - директорът на Дирекция "Миграция", чрез пълномощника си, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства отделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните, приема следното от фактическа и правна страна: С оспорената заповед, на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България на жалбоподателя, е наложена принудителна административна мярка "експулсиране" от Република България и "забрана за влизане в Република България за срок от 5 години". Като фактически основания за издаването й е посочено, че чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което, съгласно българския закон, се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода и неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Административният орган е съобразил мотивите, изложени в предложение рег. № ХМ -3385/28.03.2013 г. на главен инспектор при сектор "Противодействие на незаконната миграция" при Дирекция "Миграция". В изготвеното предложение, приобщено към мотивите на оспорения акт, е възпроизведен само фактът на осъждането на чужденеца за умишлено престъпление на територията на страната с присъда по НОХД № 139/2008 г. по описа на Хасковския окръжен съд - лишаване от свобода за срок от девет години, за престъпление по чл. 242, ал. 4 от НК. Джумхур Атак е сключил граждански брак с българската гражданка Гюлсефер Ахмедова в затвора на 22.12.2011 г. С писмо рег. № 1714/25.03.2013 г. началникът на затвора е уведомил Дирекция "Миграция" - МВР, гр. София, че при одобряване на предложението за условно предсрочно освобождаване от СГС, лицето ще бъде освободено от затвора същия ден. Чужденецът е условно предсрочно освободен на 28.03.2013 г. с определение по НЧД № 1485/2013 г. на СГС. На 28.03.2013 г. е направено предложение за издаване на заповед за прилагане на принудителни административни мерки и е издаден оспорения административен акт. При постановяване на условно предсрочно освобождаване, както Комисията по изпълнение на наказанията, така и съдът, са установили, че се наблюдава позитивна промяна в нагласите, стремеж за спазване на законоустановените норми, осмисляне необходимостта от положителни промени в поведението. Лицето е мотивирано да промени поведението си към законосъобразен начин на живот и трудова реализация. При тези данни съдът приема оспорената заповед за незаконосъобразна, тъй като е постановена в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. В заповедта не са посочени релевантни фактически основания, на които е постановено експулсирането. Освен фактът на осъждането, липсват други факти и обстоятелства, от които да се направи обоснован извод, че чужденецът представлява сериозна заплаха за обществения ред. Осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което наказателният закон предвижда наказание лишаване от свобода не по-малко от една година, е основание при определени обстоятелства да обоснове преценката на административния орган за сериознатата заплаха, която чужденецът представлява за обществения ред, но за да е законосъобразна тази преценка, е необходимо органът да изследва личното поведение на лицето и с какво то представлява заплаха за обществото. Джумхур Атак е понесъл наказателната си отговорност за конкретно противоправно поведение с влязлата в сила присъда от 2008 г. Органът не е изложил никакви мотиви с какво чужденецът представлява заплаха за обществения ред към 28.03.2013 г. Осъждането на чужденеца и изтърпяването на наказанието не водят по презумпция до извод, че лицето представлява сериозна заплаха за обществения ред в страната. Преценката следва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши контрол за законосъобразност на наложената мярка. Експулсиране, което се основава само на изтърпяване на наказание за престъпление от общ характер, представлява допълнителна санкция за лицето досежно противоправно поведение в миналото, за което е понесъл наказателна отговорност. Съгласно чл. 42з от ЗЧРБ забрана за влизане в страната се налага, когато са налице основания по чл. 10, ал. 1 от този закон. Забраната за влизане в Република България е за срок до 5 години и може да е за срок, по-дълъг от 5 години, когато лицето представлява сериозна заплаха за обществения ред или за националната сигурност. При положение, че не се установява поведението на жалбоподателя да представлява заплаха за обществения ред като основание за експулсиране, не е налице и правно основание за налагане на мярка по чл. 42з от ЗЧРБ. Издаденият административен акт не е съобразен с принципите на съразмерност, предвидени в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 от АПК, съгласно които административният акт и неговото изпъленние не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, който могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Експулсирането на жалбоподателя и забраната за влизане в страната за срок от 5 години не са съобразени и с факта на сключен граждански брак с българска гражданка и социалните последици от това. Преценката за наличие на заплаха за обществения ред и нейната сериозност принадлежи на компетентния орган, но тя следва са се основава на личното поведение на чужденеца. За да бъде приложена принудителната административна мярка "експулсиране", директорът на Дирекция "Миграция" трябва да извърши собствена проверка и при положение, че не се установят конкретни факти и обстоятелства, сочещи на извод, че присъствието на чужденеца в страната създава сериозна заплаха за обществения ред, принудителната мярка "експулсиране" би била необоснована. Оплакванията в жалбата за незаконосъобразност на заповедта поради допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила при връчването на акта са неоснователни. Заповедта е връчена лично на адресата, с надлежно отбелязване и последният е упражнил своевременно процесуалното си право на жалба. Предвид изложеното, оспореният административен акт като незаконосъобразен подлежи на отмяна. Воден от горното, Върховният административен съд