Решение № 8365 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15401/2018 г.

Решение № 8365 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15401/2018 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на личните данни, чрез процесуален представител срещу решение № 4906/19.07.2018 г., постановено по адм. дело № 4913/2018 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отменено Решение № Ж-974 от 09.02.2016 г. на Комисията за защита на личните данни. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съображения, изложени в касационната жалба и обосноваващи посочените оплаквания, касаторът моли решението да бъде отменено, а вместо него постановено друго с което жалбите срещу оспорения административен акт се отхвърлят като неоснователни. Не претендира разноски. Ответникът - "Хенди - Тел" ЕООД в писмен отговор оспорва изцяло подадената касационна жалба. Претендира присъждане на сторените разноски Ответникът - "А1 България" ЕАД, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата и моли съдът да я отхвърли, като остави в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Не претендира разноски. Ответникът - В. Тодорова не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Поддържа становище за правилност и законосъобразност на оспореното решение и счита, че същото следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес. Разгледана по същество жалбата е основателна. С оспореното решение Административен съд София - град е отменил Решение №Ж-974 от 09.02.2016 г. на Комисията за защита на личните данни, в частта му по т. 2 с което на основание чл. 42, ал. 1 от ЗЗЛД на "Мобилтел " ЕАД в качеството му на администратор на лични данни е наложено административно наказание - имуществена санкция в размер на 15 000 лв. за нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗЛД и в частта му по т. 3, с което на основание чл. 42, ал. 1 от ЗЗЛД на "Хенди- Тел" ЕООД в качеството му на администратор на лични данни е наложено административно наказание - имуществена санкция в размер на 15 000 лв. за нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗЛД. За да постанови обжалваното решение, решаващият съд приема, че оспореното пред него решение е издадено от компетентен административен орган - КЗЛД в съответствие с предоставените й правомощия по чл. 38, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗЛД, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Прието е, че административният акт е постановен в предписаната от закона писмена форма, като са посочени мотивите - фактическите и правни основания, поради които се налагат имуществени санкции на "Мобилтел" АД и "Хенди - Тел" ЕООД. За да отмени решението, съдът е приел, че нарушението- неправомерно обработване на лични данни на ответницата Тодорова не е доказано, предвид наличието на сключен договор с лицето, прекратен впоследствие. От доказателствата по делото, съдът е приел за доказано наличието на сключен договор от 20.06.2014 г. с В. Тодорова чрез "Хенди - Тел" ЕООД с "Мобилтел" ЕАД, въпреки че такъв не е представен по делото. Наличието на такъв договор съдът е обосновал от една страна с представеният протокол за предаване от 03.07.2014 г. от "Хенди - Тел" ЕООД на "Мобилтел" ЕАД, така и от заявлението на В. Тодорова от 26.08.2014 г. за прекратяването му. Съдът е изложил мотиви, че по делото е установено, че е налице сключен договор между В. Тодорова и "Мобилтел" ЕАД, посредством "Хенди - Тел" ЕООД на дата 20.06.2014 г. с предмет - предоставяне на СИМ карта с № 8935901187022409860 за тел. номер [номер] в мрежата на "Мобилтел" ЕАД и въз основа на този договор са обработвани личните данни на лицето по съществуващият договор. Така постановеното съдебно решение е неправилно. Предмет на съдебна проверка за законосъобразност пред АССГ е било решение № Ж - 974/2014 г. от 09.02.2016 г. на КЗЛД в частта му по т. 2 и т. 3, с което жалба с рег. №Ж-974/30.09.2014 г. на В. Тодорова срещу "Мобилтел" ЕАД, сега "А1 България" ЕАД и "Хенди -Тел" ЕООД е обявена за основателна и на дружествата е наложена имуществена санкция в размер на 15 000 лв. за извършено нарушение на чл. 4, ал. 1 от Закона за защита на личните данни. В жалбата на В. Тодорова до КЗЛД са изложени твърдения за неправомерно използване на личните й данни от страна на "Мобилтел" ЕАД и "Хенди - Тел" ЕООД във връзка с договор за СИМ карта за мобилен номер [номер], а именно, че на 20.06.2014 г. в обект на "Хенди - Тел" ЕООД е дала съгласие за промяна на тарифен план за вече ползвания от нея телефонен номер, но не и за сключване на нов договор за нова СИМ - карта. В изпълнение на дадените с отменителното решение на ВАС № 5584/27.04.2018 г. по адм. дело № 11983/2016 г. указания АССГ е разпределил доказателствената тежест в процеса, като е изискал от дружествата заверени копия на процесния договор от 20.06.2014 г. Такъв не е бил представен, като не са представени и допълнителни доказателства от ответниците. В съдебно заседание на 02.07.2018 г., процесуалният представител на "Мобилтел" ЕАД, сегашно наименование "А1 България" ЕАД изрично е заявил, че няма да сочи нови доказателства и не разполагат с договор от 20.06.2014 г. за процесната СИМ карта. Въз основа на неправилно възприетата фактическа обстановка от събраните в хода на съдебното производство доказателства и предвид обстоятелството, че ответниците по делото не са представили писмен договор от 20.06.2014 г. сключен с В. Тодорова за телефонен номер [номер] и нова СИМ- карта, съдът неправилно е установил фактите по делото и въз основа на същите е извел неправилни изводи. Незаконосъобразно е заключението на съдебния състав за постановяване на решението на КЗЛД в нарушение на приложимите материалноправни разпоредби. Като администратори на лични данни по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗЗЛД ответниците " "А1 България" ЕАД /предишно наименование "Мобилтел" ЕАД и "Хенди - Тел" ЕООД имат задължение да обработват личните данни на физическите лица в случаите, когато това е допустимо при наличие на поне една от изброените в чл. 4, ал. 1 от ЗЗЛД, / приложима към датата на постановяване на оспорваното решение/ предпоставки и в съответствие с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗЗЛД. От доказателствата по делото безспорно е установено, че В. Тодорова е абонат на "Мобилтел" ЕАД и ползва договорени с оператора услуги за мобилен номер [номер], съгласно договор № Т0034112 от 21.08.2009 г., с който й е предоставена СИМ карта за посоченият телефонен номер. В хода на административното производство на основание чл. 36 от АПК от "Хенди -Тел" ЕООД са изискани копия на договорите, сключени с В. Тодорова, като са представени единствено договор № Т0034112 от 21.08.2009 г. и договор от 17.07.2014 г., както и искане за промяна на тарифен план. По тези договори Тодорова е предоставила доброволно личните си данни, от което следва, че е налице изричното й съгласие по смисъла на чл. 4, ал., т. 2 от ЗЗЛД, "Мобилтел" ЕАД да обработва личните й данни, с оглед сключените договори за мобилен телефонен номер [номер]. Договор от 20.06.2014 г. за нова СИМ - карта за мобилен номер [номер], сключен между ответниците и В. Тодорова не е представен както в хода на административното производство, проведено пред КЗЛД, така и в хода на съдебното обжалване. Следователно както в производството пред КЗЛД, така и в съдебното производство не се установяват и не са доказани договорни отношения между В. Тодорова и "Мобилтел" ЕАД, относно СИМ - карта за мобилен телефонен номер [номер]. В този смисъл изводите на решаващият съд за наличието на валидно сключен договор и предоставени доброволно лични данни от В. Тодорова не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Легална дефиниция на понятието "съгласие на физическото лице" се съдържа в разпоредбата на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗЛД и това е всяко свободно изразено, конкретно и информирано волеизявление, с което физическото лице, за което се отнасят личните данни, недвусмислено се съгласява те да бъдат обработвани. От цитираният текст следва извод, че за всеки отделен случай следва да е налице конкретно и информирано волеизявление от физическото лице, което следва да бъде свободно изразено. При липсата на валидно сключен договор на 20.06.2014 г. и настъпили валидни правоотношения между страните, за активиране на нова СИМ карта за мобилен номер [номер], без изричното съгласие на физическото лице за обработване на данните му се надала безспорният извод за допуснато нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗЛД. Неправилно са ценени от съда твърденията на "Мобилтел" ЕАД, както и обясненията дадени в хода на съдебното производство, че договорът е унищожен поради отпаднало основание за обработване на личните данни. Липсват каквито и да е доказателства в тази насока, още повече тези твърдения са в противоречие с изложените по - рано твърдения от дружеството, че такъв договор не е предоставян от "Хенди - Тел" ЕАД на "Мобилтел" ЕАД и дружеството не съхранява такъв договор. При неправилна преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за доказано наличието на договор от 20.06.2014 г. за нова СИМ - карта за телефонен номер [номер], сключен с В. Тодорова, въпреки че същият не е представен по делото. Изводите на съда че такъв договор е наличен и предаден от "Хенди -Тел" ЕООД на "Мобилтел" ЕАД, въз основа на протокол от 03.07.2014 г., което обстоятелство се отрича от мобилния оператор са незаконосъобразни и не съответстват на събраните по делото доказателства. Наличието на косвено доказателство, електронен запис в приемо - предавателен протокол от 03.07.2014 г. за предаден договор, не доказва обстоятелството, че такъв е сключен и подписан от В. Тодорова, респективно, че личните и данни са обработени за тази цел при наличието на изрично изразено от нея съгласие, обективирано с положен под договора подпис от лицето. В подкрепа на горното са и твърденията на Тодорова в жалбата пред КЗЛД, че личните и данни са използвани неправомерно с цел сключване на договор за абонаментно обслужване от нейно име от неизвестно лице, които не са взети предвид от решаващият съд при постановяване на решението му и изобщо не са ценени в съвкупност с останалите по делото доказателства, което е довело до погрешни правни изводи за валидно сключен договор от лицето. Незаконосъобразни и в противоречие с представените по делото доказателства са изводите на съда за наличието на договор от 20.06.2014 г., сключен с В. Тодорова, въз основа на заявлението на лицето за неговото прекратяване. Съдът не е отчел обстоятелството, че заявлението подадено на 28.08.2014 г. до "Мобилтел" ЕАД от В. Тодорова за прекратяване на договора е в в следствие на извършена проверка по нейно искане с вх. № 23103 от 14.08.2014 г. и изпратено в резултат на тази проверка писмо от началник "Жалби", "Обслужване на клиенти" в "Мобилтел" ЕАД, с което същата е уведомена, че действително на 20.06.2014 г. чрез магазин на "Хенди - Тел" ЕООД е постъпила заявка за активиране на СИМ - карта с номер [номер], но договор не им е бил предоставен. С писмото е разяснено на Тодорова, че би могла да прекрати договора без заплащане на неустойка, като за компенсиране на начислените такси за номер [номер] в последните две фактури е активирана отстъпка по действащия договор с Тодорова, като следващите две месечни сметки за ползвания от лицето номер [номер] ще бъдат намалени със сумата от 12 лв. с ДДС. Изпратеното писмо посочено по- горе, безспорно сочи на липсата на сключен договор от името на Тодорова за нова СИМ - карта, а подаденото заявление за неговото прекратяване не може да бъде ценено като признание за сключването му, а напротив категоричното отричане на съществуването на такива договорни отношения, в какъвто смисъл са и наведените в жалбата на Тодорова пред КЗЛД твърдения, че не е подписана такъв договор и не е давала съгласие личните й данни да бъдат обработвани за посочената цел. В тази връзка и предвид събраните по делото доказателства и липсата на представени от двете дружества доказателства за наличие на конкретни договорни отношения, респективно за съгласие на Тодорова за обработване на личните й данни за тези цели се налага извода, че не е налице твърдяното от дружествата условие за допустимост на обработване на личните данни на Тодорова, посочено в чл. 4, ал. 1, т. 3 от ЗЗЛД - наличие на договорно отношение между "Мобилтел" ЕАД и физическото лице, относно СИМ -карта за мобилен номер [номер]. Този извод се подкрепя и от предприетите от "Мобилтел" ЕАД действия по прекратяване на договора след подаденото от Тодорова оплакване, както и твърденията на процесуалния представител на дружеството, изразени в становище рег. №П-7550/30.10.2014 г., че веднага след като е установил липсата на обсъждания договор "Мобилтел" ЕАД е прекратил договора и е компенсирал Тодорова финансово. Предвид изложеното правилно в оспореното пред АССГ решение КЗЛД е приела, че мобилният оператор не е доказал сключването на договор между страните ии поради това събирането/обработването на лични данни за В. Тодорова е в нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1 -7 от ЗЗЛД, т. е при липса на законово основание за обработването им. В допълнение към изложеното, следва да бъде добавено следното. Съгласно т. 3 от раздел първи на Общите условия за взаимоотношенията между "Мобилтел" ЕАД и абонатите и потребителите на обществени мобилни наземни мрежи "Мобилтел" ЕАД по стандарти GSM, UMTS и LTE "Абонат на мрежата/мрежите по смисъла на настоящите Общи условия е всяко дееспособно физическо лице, юридическо лице, държавни органи, дипломатически и консулски представителства, осъществяващи дейност на територията на Република България, сключили индивидуален писмен договор с Мобилтел за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги". Неговото съществуване и автентичност могат да бъдат установени само когато този договор бъде представен и бъдат използвани допустимите доказателствени средства. Ответника "Мобилтел" ЕАД неоснователно твърди, че договорът е унищожен, предвид прекратяването му и отпаднало основание за обработване на личните данни, поради което не може да бъде представен. Унищожаването на личните данни не е идентичен процес с унищожаването на писмен договор, поради което изводите на решаващият съд, че такъв договор е бил наличен, въпреки невъзможността за представянето му са незаконосъобразни и в противоречие с представените доказателства и дадените обяснения от ответника. Настоящият състав приема от доказателствата по делото, че "Хенди Тел" ЕООД обработва личните данни на В. Тодорова за втори договор за телефонен номер [номер] при липсата на валидно сключен договор за изпълнение на задължения от страна на Тодорова по който да е било допустимо обработване на личните й данни, без наличие на правно основание и при липсата на дадено изрично съгласие за това и правилно е ангажирана административнонаказателна отговорност, предвид липсата на условията по чл. 4, ал. 1 от ЗЗЛД. С издаването на фактура № 0295945611 и Приложение А към нея мобилният оператор "Мобилтел" ЕАД обработва лични данни на В. Тодорова по смисъла на § 1 от ДР на ЗЗЛД и за мобилен телефонен номер [номер], при липсата на валидно сключен договор, по който да е било допустимо обработването им и при липсата на изрично дадено съгласие от лицето за това. При това положение не са налице условията по чл. 4, ал. 1 от ЗЗЛД и "Мобилтел" ЕАД, сегашно наименование "А1 България" ЕАД е осъществил вмененото му нарушение по същия закон и правилно е ангажирана административнонаказателната му отговорност. Не може да бъде споделена тезата на решаващият състав за вероятност Тодорова да е била подведена да сключи договора от 20.06.2014 г. за нова СИМ - карта, предвид представеният анекс за промяна на тарифния й план по основния й договор от 17.07.2014 г., както и заявлението за прекратяване на същия, поради несъгласие с ползването на нова СИМ - карта, както и липсата на финансови последствия за лицето. Дали при сключването на договора е било извършено престъпление и физическото лице е било въведено в заблуждение са въпроси ирелевантни към законосъобразността на постановеното решение от КЗЛД, както и към задължението на ответниците в качеството им на администратори на личните данни на физическото лице Тодорова да ги събират и обработват правомерно. Що се касае до размера на наложената имуществена санкция и искането на "Хенди - Тел" за нейното намаляване до предвидения в закона минимум, настоящата съдебна инстанция намира, че размера е съобразен с характера и степента на извършеното нарушение и е близо до минимума предвиден в разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗЗЛД и не са налице основания за корекцията му. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС намира, че обжалваното решение, което е валидно и допустимо е неправилно и следва да бъде отменено, включително и в частта на присъдените разноски и вместо което следва да бъде постановено ново, с което жалбите на "Хенди - Тел" ЕООД и "Мобилтел" ЕАД, сегашно наименование "А1 България" ЕАД срещу Решение № Ж-974/2014 г. от 09.02.2016 г. на КЗЛД следва да се отхвърлят като неоснователни. Независимо от изхода на спора касатора не е претендирал разноски, поради което такива не се присъждат. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение