Решение № 1039 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4962/2007 г.

Решение № 1039 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4962/2007 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 33 и сл. от ЗВАС (отм.). Образувано е по касационната жалба на Свилен Милков Петков против решение по адм. д. № 281/ 2005 г. по описа на Софийски градски съд, в частта, в която е отхвърлена жалбата му против заповед за уволнение. Иска отмяна на решението като неправилно- незаконосъобразно и необосновано, защото заповедта не е мотивирана, в нея липсват основни реквизити във връзка с времето и мястото на нарушението, индивидуализация на служебното нарушение, не са събрани доказателства. Заповедта е издадена преждевременно, преди приключване проверката на прокуратурата. Докладните записки са след издаването на заповедта. Нарушена е процедурата по чл. 240 от ЗМВР (отм.). Претендира разноски за ВАС. Ответната страна не е изразила становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Липсват данни за органа, който е приел обясненията на служителя, и поставил дата 21.10.2004 г., затова органът -директор на НСП не е изпълнил задължението си да изслуша обяснения. Върховният административен съд, III отделение, намира касационната жалба за допустима. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли жалбата с решение от 29.12.2006 г., в обжалваната част, съдът е приел, че заповедта е законосъобразна, издадена при спазване на форма, срокове и административнопроизводствените правила и наличието на основание за уволнение по чл. 239, ал. 1, т. 5 от ЗМВР (отм.). Със същото решение е оставена без разглеждане жалбата по искане за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност. Решението е необосновано и незаконосъобразно. Съгласно чл. 240, ал. 1 от ЗМВР (отм.) дисциплинарните нарушения се установяват от преките началници на нарушителите, които задължително ги изслушват или приемат писмените им обяснения. Прекият началник, съгласно разпоредбата на чл. 212, ал. 1 и ал. 2 от ППЗМВР (отм.), който установява дисциплинарното нарушение, представлява първият или по-горният по степен ръководен служител на извършителя на дисциплинарното нарушение. Изслушването се отразява в протокол, който се подписва от органа по чл. 212, ал. 1 от ППЗМВР (отм.) и от служителя. От данните по делото се установява, че жалбоподателят е заемал длъжността старши полицай в група ПСВ на сектор "Охранителна полиция" при РУ"Транспортна полиция" Пловдив към Направление"Транспортна полиция" ДНСП. Писмените му обяснения са с дата 23.09.2004 г. и са приети с протокол от същата дата за изслушване и приемане на писмени обяснения, подписан от пряк началник "пол. Заимов" в присъствието на служителите подполковник Димитър Петров-началник група ПСВ, и гл. с-т Николай Петков. Основателно е обаче оплакването, че е нарушен чл. 240, ал. 4 от ЗМВР (отм.). Органът по чл. 240, ал. 2 от ЗМВР (отм.) е длъжен преди налагане на наказанието да изслуша държавния служител или да приеме писмените му обяснения, освен когато по зависещи от държавния служител причини той не може да бъде изслушан или да даде писмени обяснения. Съгласно отмененият ЗМВР дадените пред прекия началник писмени или устни обяснения, не освобождават наказващият орган от задължението по чл. 240, ал. 4 от ЗМВР (отм.) да изслуша провинилия се служител или да приеме писмените му обяснения. Това е във всички случаи, когато органът по чл. 212, ал. 1 от ППЗМВР - прекият началник, не съвпада с наказващия орган, както е в случая. Съгласно чл. 240, ал. 2, т. 2 от ЗМВР (отм.) дисциплинарното наказание "уволнение" се налага от органите по чл. 200 от ЗМВР (отм.), в настоящото дело от директорът на Национална служба полиция спрямо служител, който е "главен сержант" -старши полицай. Поради това органът, който установява нарушението по смисъла на чл. 212, ал. 1 от ППЗМВР (отм.) като пряк началник, не съвпада с органът по чл. 200 от ЗМВР (отм.), който и съгласно чл. 240, ал. 2, т. 2 от ЗМВР (отм.) има правомощието да наложи дисциплинарното наказание. Върху писменото обяснение от 23.09.2004 г. има поставена резолюция "приех обяснението" с дата 21.10.2004 г., но няма ангажирани доказателства от страна на административния орган, чиято е тежестта на доказване, на кого принадлежи този подпис и спазени ли са административнопроизводствените правила. Такива не са представени и пред настоящата съдебна инстанция. Основателно е оплакването и за нарушения на административнопроизводствените правила във връзка с установяване на дисциплинарно нарушение. По принцип мотивите към заповедта могат да се намират в друг предхождащ акт, който е изготвен във връзка с издаване на индивидуалния административен акт. В случая това е справка изх. № 5521/18.10.2004 г. на началника на РУ"ТП" Пловдив, в която се излага фактическа обстановка за време, място на дисциплинарното нарушение и конкретни факти, индивидуализиращи нарушението. В тази справка има позоваване на докладни записки, обяснения и протоколи за разпит, като доказателства установяващи нарушението. Същите са приложени към административната преписка. Докладна записка от 15.11.2004 и обяснения на Стоян Петров от 26.10.2004 г. и на Иван Трифонов от 29.10.2004 г. са последващи на заповедта и не могат да служат за доказателство. Протоколите за разпит от 24.09.2004 г. и от 11.10.2004 г. са изготвени към заявителски материал по сл. д. № 309 III (2004 г., а не във връзка с административното дисциплинарно производство, поради което е недопустимо използването им като доказателства- не са събрани по реда на ЗАП, за който се прилага субсидиарно ГПК, а не НПК - чл. 45 от ЗАП) отм., Писмените обяснения на останалите физически лица посочени в молбата на ответната страна до СГС от 7.06.2005 г. са подписани, но не става ясно къде са направени и пред кого-за целите на административното производство ли са събрани или на следственото дело. При така ангажираните, касационното оплакване на жалбоподателя, че няма доказателства за допуснато дисциплинарно нарушение и заповедта е необоснована, се явява също основателно. Съгласно чл. 235, ал. 1 от ЗМВР) отм. (държавните служители в МВР нарушили служебната дисциплина се наказват по реда на този закон с предвидените в него дисциплинарни наказания независимо от имуществената, административнонаказателната или наказателна отговорност, ако такава се предвижда. Но доказателствата за установяване на нарушението трябва да се събрани от наказващият орган и за целите на административното производство, защото само установените по този ред факти, могат да послужат като основание за ангажиране на дисциплинарна отговорност, дори ако не е налице основание за наказателна. В случая това не е така. Административната преписка е останала непопълнена с доказателства, събрани по реда на ЗАП, респективно по реда на ГПК, поради което ангажирането на дисциплинарна отговорност с обяснения и протоколи от разпит, извършени от следствените органи не служат за доказателства за налагане на дисциплинарно наказание. Като е отхвърлил жалбата, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. По същество настоящата инстанция следва да отмени заповедта като незаконосъобразна. Касационният жалбоподател е защитаван от адвокат пред настоящата инстанция, поискал е разноски, но само за настоящата инстанция. Тъй като не е представил доказателства за направени такива, молбата следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 40, ал. 1 от ЗВАС (отм.), Върховният административен съд, III отделение