Решение № 51 от 22.05.2009 г. на ВКС по т. д. № 255/2008 г.

Решение № 51 от 22.05.2009 г. на ВКС по т. д. № 255/2008 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Любка Илиева Производството по делото е образувано по реда на чл. 218а ГПК, отм. Във вр. с § 2, ал. 3 ПЗР на ГПК по повод подадена касационна жалба от "С." Е. гр. Д. вх. № 1355 от 21.02.2008 г. на Софийския апелативен съд против решение от 29.03.2007 г. по гр. д. № 1119/2003 г. на Софийския апелативен съд, Г. О., 3 състав, с което е оставено в сила решение от 4.02.2003 г. по т. д. № 1037/1999 г. на Софийския градски съд, ТО, 10 състав, с което е уважен предявеният от "Х. К. С. А. Ш.", Република Т. против касатора иск правно основание чл. 97, ал. 3 ГПК, отм. и чл. 9, ал. 2 ЗТМПО, отм. за установяване правото на прежде ползувател на ищеца върху търговските марки TEST GEL, TEST matik, TEST arilken kasanin и TEST комбинирана, както и по повод касационна жалба от същия жалбоподател с вх. № 8634 от 18.12.2008 г. на Софийския апелативен съд против решение № 127 от 20.10.2008 г. по в. гр. д. № 1119/2003 г. на САС, ТК, 3 състав, с което е оставена без уважение молбата на касатора с правно основание чл. 192, ал. 2 ГПК, отм. за поправка на очевидна фактическа грешка на решението, предмет на касационната жалба. Ищецът "Х. К. С. А. Ш.", Република Т. е поискал на 12.05.1999 г. регистрация на марката TEST за стоки от клас 3 в П. ведомство на Р. България. С писмо от 21.06.1999 г. Патентното ведомство е отказало регистрацията на марката, поради регистрирани преди това от касатора-ответник по делото сходни търговски марки с приоритетна дата 20.10.1995 г., р. п. 15.12.1998 г. На основание чл. 50, ал. 2 и чл. 9, ал. 2 ЗТМПО, отм. ищецът е предявил настоящия иск за установяване правото си на прежде ползувател върху същите марки. За да уважи така предявения установителен иск, Софийският градски съд е приел, че използваната от ищеца на територията на страната марка TEST не се различава значително от регистрираните от ответника четири марки, в наименованието на които доминиращ е словният елемент TEST. Стоките, за които се отнася марката, са от един и същи клас, визиращ препарати и субстанции за пране и за почистване, както и че ищецът "Х. К. С. А. Ш.", Република Т. е използвал тази марка преди регистрацията на посочените по-горе четири марки от ответника. С обжалваното решение Софийският апелативен съд е споделил изводите на първоинстанционния съд за установеното от ищеца право на прежде ползувател върху процесната марка TEST като фактическо действие, изразяващо се в износ и внос на стоки в страната със знака "TEST". Касаторът твърди, че обжалваното въззивно решение е неправилно, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Като такива сочи не обсъждане от въззивния съд на целия събран по делото доказателствен материал, а така също и изграждане на изводите му единствено върху заключението на в. л. Д., изслушано пред първоинстанционното производство и оспорено от касатора. Подържа, че в нарушение на материалния закон въззивният съд е приел, че за фактическото право на прежде ползване е без значение нарушаването на данъчните закони от търговците-вносители на стоката с тази марка. Обжалваното въззивно решение с дата от 29.03.2007 г. е вписано в срочната книга на съда на 20.12.2007 г. (вж. съдебно удостоверение от 29.09.2008 г. на САС, ТО, 3 състав, намиращо се на стр. 493 от делото). На това основание в касационната си жалба подържа антидатиране на обжалваното решение, довело до неговата нищожност, поради постановяването му от нередовен съдебен състав. Разминаването в двете посочени по-горе дати касаторът "С." Е. е поискал да бъде отстранено по реда на чл. 192, ал. 2, ГПК, отм. С решение № 127 от 20.10.2008 г. по в. гр. д. № 1119/2003 г. на САС, ТК, 3 състав, искането за поправка на очевидна фактическа грешка е оставено без уважение. I. По касационната жалба срещу решение № 127 от 20.10.2008 г. по в. гр. д. № 1119/2003 г. на САС, ТК, 3 състав, с което съдът се е произнесъл по искането с правно основание чл. 192, ал. 2 ГПК, отм. Независимо, че касационната жалба срещу това допълнително решение е постъпила след 1.03.2008 г., когато влиза в сила действащият ГПК в по-голямата си част, тя следва да се разгледа по досегашния ред по смисъла на § 2, ал. 3 ГПК, защото тя е насочена срещу допълнително постановено решение на основание чл. 192, ал. 2, ГПК, отм. за поправка на очевидна фактическа грешка. Това допълнително решение, заедно с решението, за чиято поправка се отнася, представляват едно цяло и подлежи на обжалване по реда, по който се обжалва и основното решение (чл. 247, ал. 4 ГПК, с аналогично съдържание на чл. 192, ал. 3 ГПК, отм.). Допълнителното решение е съобщено на касатора "С." Е. на 18.11.2008 г. Касационната жалба срещу това решение е постъпила в САС на 18.12.2008 г. в срока по чл. 218в, ал. 1 ГПК, отм., поради което е процесуално допустима. Касационната жалба срещу решение № 127 от 20.10.2008 г. по в. гр. д. № 1119/2003 г. на САС, ТК, 3 състав, е неоснователна. Съществуващата разлика в датата, посочена в решението, и датата на обявяването му в срочната книга на съда, не се дължи на допусната от съда очевидна фактическа грешка. Правилно в това допълнително решение Софийският апелативен съд е приел, че липсва несъответствие между формираната воля на съда и обективираната такава в основното решение. Обжалваното допълнително решение, постановено на основание чл. 192, ал. 2, ГПК, отм., ще следва да бъде оставено в сила. II. По касационната жалба на "С." Е. с вх. № 1355 от 21.02.2008 г. срещу основното въззивно решение. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 218в, ал. 1, ГПК, отм., от активно легитимирана страна, участник във въззивното производство, срещу решение, подлежащо на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Касационната жалба е основателна. Обжалваното въззивно решение с посочена дата от 29.03.2007 г. по гр. д. № 1119/2003 г. на Софийския апелативен съд, Г. О., 3 състав, е антидатирано. От представеното по делото и неоспорено съдебно удостоверение от 29.09.2008 г. на САС, ТО, 3 състав, намиращо се на стр. 493 от делото, е видно, че обжалваното въззивно решение е вписано в срочната книга на съда на 20.12.2007 г. Съобразно чл. 37, ал. 1, т. 8 на действащия към този момент П. за съдебната администрация в районните, окръжните, административните, военните и апелативните съдилища, в сила от 28.11.2004 г., отм. с ДВ, бр. 9 от 20.01.2008 г., книгата за открити заседания осигурява информация за резултата от съдебното заседание и решаването на делото. Датата на постановяване на съдебния акт е датата на вписването му в срочната книга, за разлика от датата на обявяване на делото за решаване, която е датата на приключване на съдебното заседание по същество (арг. от чл. 36, ал. 3 на действащия към този момент П. за съдебната администрация в районните, окръжните, административните, военните и апелативните съдилища), защото макар и да е подписано съдебното решение, е все още незавършено, докато не бъде обявено (чл. 192, ал. 1 ГПК, отм.). Обявяването му става именно в книгата за открити заседания на съда, или наричана още срочна книга на съда. Следователно решаващата воля на състава на съда е формирана и обективирана на 20.12.2007 г., когато съдът е действал в незаконен състав, защото ноторно известен за ВКС е фактът, че съдията от състава Ж. Д. на 30.03.2007 г. е встъпила в длъжност като съдия при ВКС. Обжалваното решение на Софийския апелативен съд е постановено от ненадлежен състав, поради което е нищожно, която нищожност може да бъде констатирана и прогласена и по реда на неговото касационно обжалване (чл. 218б, ал. 1, б. "а" ГПК, отм.). Съобразно изложеното дотук ВКС, I Т. О. в настоящия състав намира, че решение от 29.03.2007 г. по гр. д. № 1119/2003 г. на Софийския апелативен съд, Г. О., 3 състав, е нищожно. На основание чл. 218ж, ал. 2 във вр. с чл. 209, ал. 2 ГПК след прогласяване на неговата нищожност делото ще следва да бъде върнато на Софийския апелативен съд за ново разглеждане от друг състав от стадия на разглеждане на въззивната жалба. Водим от горното състав на първо търговско отделение на Върховния касационен съд