Решение № 7889 от 14.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационни жалби от главния секретар на Министерството на образованието и науката, чрез упълномощен процесуален представител, и от БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД, [ЕИК], чрез адв. Пешев, срещу решение 429/11.05.2023 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-251/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D21955228 от 15.03.2023 г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 36 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, процедура BG16RFOP001-3.002 Подкрепа за професионалните училища в Република България, в частта по обособена позиция 36 с предмет: Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионалната гимназия по облекло А. Май гр. Пловдив , открита с решение F277562 от 30.09.2022 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00165-2022-0019; преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на представените технически предложения съобразно указанията, дадени в мотивите на решението на КЗК и на Министерството на образованието и науката са възложени разноски . С касационната жалба, подадена от главния секретар на Министерството на образованието и науката, са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Парсек Груп" ЕООД. В открито съдебно заседание се представлява от юрк. Йовчев. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и държавни такси, прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на ответника. В касационната жалба от БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД са отправени оплаквания за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и за присъждане на разноски за производството пред ВАС. В открито заседание не се явява и не се представлява. Ответникът ПАРСЕК ГРУП ЕООД, [ЕИК], с писмено становище чрез упълномощен адв. Чеширова, изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Претендира разноски по приложен списък и прави възражение за прекомерност. В открито заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби от главния секретар на Министерството на образованието и науката и от БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД са подадени в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страни, за които решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационните жалба е допустимо. По същество касационните жалби са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от ПАРСЕК ГРУП ЕООД срещу решение D21955228 от 15.03.2023 г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 36 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, процедура BG16RFOP001-3.002 Подкрепа за професионалните училища в Република България, в частта по обособена позиция 36 с предмет: Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионалната гимназия по облекло А. Май гр. Пловдив , открита с решение No F277562 от 30.09.2022 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00165-2022-0019. С оспореното от ПАРСЕК ГРУП ЕООД решение на възложителя на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1 от ЗОП, докладите и протоколите от работата на комисията дружеството е класирано на второ място като участник по Обособена позиция 36 в откритата процедура с обща оценка от стойностите на техническата и на финансовата оценка 66, 47 точки. За да постанови оспорения акт, КЗК е изложила подробна фактическа обстановка съобразно относимите към жалбата пред първоинстанционния орган оплаквания и е формирала изводи, че от описанието на БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД във връзка с дейността по осъществяване на авторски надзор не може да се заключи, че същата е съгласно изискванията на възложителя. Формално в организацията за изпълнение на поръчката на участника, класиран на първо място, били предвидени всички дейности от методиката за оценка на офертите, но част от лицата, посочени като осъществяващи авторски надзор не отговаряли на изискванията на ЗУТ и на изрично посоченото в документацията, че авторският надзор ще се осъществява по изискванията на чл. 162 от ЗУТ и договора за изпълнение. КЗК приема, че осъществяването на авторския надзор от проектантите по отделните части на проекта или упълномощени от тях лица поставя под съмнение качественото изпълнение на предмета на поръчката. Това несъответствие с изискванията на възложителя било самостоятелно основание за отстраняване на техническото предложение на БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД, което не било отчетено от помощния орган на възложителя. Според КЗК така въпросният участник се явява незаконосъобразно класиран и избран за изпълнител, което правело обжалвания акт на възложителя незаконосъобразен и следвало да бъде отменен като такъв, а преписката да се върне на възложителя на етап преценка съответствието на техническото предложение на БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД. По отношение на оценката на техническото предложение на ПАРСЕК ГРУП ЕООД от конкурсната комисия КЗК е приела, че доколкото още с документацията за обществената поръчка възложителят е заложил в методиката за комплексна оценка изискванията за оценяване на техническите предложения, а тези изисквания са влезли в сила, то КЗК е компетентна да провери единствено дали комисията е обсъдила посоченото от участника в представеното с офертата му техническо предложение и в частност представената организация за изпълнение на поръчката съобразно документацията и заложените в одобрената методика правила за оценяване на офертите, вкл. дали са изложени относими за това мотиви. Съгласно протокол 2 на комисията оценяването на ПАРСЕК ГРУП ЕООД по дейности 7 и 9 според КЗК е необосновано, тъй като не кореспондира с конкретните условия на методиката. В последната за поставяне на оценка 50 точки Добро качество, е предвидено следното: В предложението на участника е налице едно от следните условия: за една или две от дейностите липсват конкретни мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с реализирането на съответната дейност; за една или две от дейностите не е ясна последователността и връзката между тях. Комисията приема, че при поставянето на оценка по техническия показател комисията на възложителя не e изложила собствени аргументи, които да обосновават присъждането на съответния брой точки. КЗК приема, че изготвеният от комисията протокол не отговаря на изискването за мотивираност, поради което оспорваният акт на възложителя, който фактически се основава на протоколите от работата на комисията, следва да бъде отменен като немотивиран и процедурата бъде върната на възложителя с дадените указания. В заключение КЗК намира, че решението на възложителя следва да бъде отменено като незаконосъобразно и процедурата да бъде върната на възложителя на етап ново разглеждане на представените от участниците по обособена позиция 36 технически предложения, при отчитане на указанията, дадени в мотивите на нейното решение във връзка с несъответствието на техническото предложение на участника БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД и немотивираната оценка за присъждане на съответния брой точки по показател Тоценка на техническото предложение на жалбоподателя ПАРСЕК ГРУП ЕООД. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Отправените пред ВАС оплаквания в двете касационни жалби са идентични, свързани с двата основни извода в решението на КЗК, и касаят пороци на решението на КЗК във връзка с установената незаконосъобразност на акта на възложителя при разглеждането на техническите предложения на участника БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД и ПАРСЕК ГРУП ЕООД и връщането на преписката на възложителя на етап ново разглеждане на техническите предложения, поради което ще бъдат разгледани заедно. Настоящият състав напълно споделя извода на КЗК, че в техническото предложение на БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД и конкретно в предложената от участника Организация на персонала, на който е възложено проектирането и строителството за изпълнение на обществената поръчка е налице съществено несъответствие с изискванията на възложителя, заложени в документацията, както и със специалния по отношение на дейността по осъществяване на авторски надзор Закон за устройство на територията (ЗУТ). Съгласно протокол 2 помощният орган на възложителя при оценката на техническите предложения на участниците, подробно е обсъдил предложената организация за изпълнение на предмета на поръчката на БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД, като е изложил и отделните части от предложението на участника - т.5.1.1. от Установените факти в акта на КЗК. От подробната информация в протокола от дейността на комисията, се установява, че в предложението на участника по отношение на две от дейностите са налице данни, които следва да бъдат оценени с по-малак брой точки, но по същността си съгласно изискванията на възложителя могат да представляват и основание за отстраняване на участника. Изчерпателно и обосновано са отразени в акта на КЗК възприетите и влезли в сила изисквания на възложителя. Съгласно част І. Общи условия, т. 4 от документацията, където е посочен обхватът на обществената поръчка, упражняването на авторския надзор по време на строителството, следва да е съгласно одобрените проектни документации и приложимата нормативна уредба по отделните части на техническите проекти на обектите, включени в обхвата на обществената поръчка т. 2.1. от Установените факти в акта на КЗК. В част ІІ. Техническа спецификация при определяне на обхвата на обществената поръчка е посочено, че За точното спазване на инвестиционния проект при изпълнението на СМР за съответния обект, Изпълнителят посредством отделни правоспособни лица, автори на приложимите проектни документации по части, ще осъществява авторски надзор съобразно изискванията на чл. 162 от ЗУТ и договора за изпълнение. С осъществяването на надзор от проектантите - автори на отделни части на техническия проект на съответния обект, се гарантира точното изпълнение на проекта, спазването на архитектурните, технологичните и строителните правила и норми т. 2.2. от Установените факти в акта на КЗК. Правилно е посочено в решението на КЗК, че участникът БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД в организацията за изпълнение на поръчката е предвидил Изпълнителят, чрез екипа проектанти ще упражнява авторски надзор по време на строителството, съгласно одобрените проектни документации и приложимата нормативна уредба, посредством проектантите по отделните части на проекта или упълномощени от тях лица при условие, че упълномощените лица притежават необходимата квалификация. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4, и въз основа на договор с възложителя, като авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Според ал. 3 на същия член предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Правилно е приела КЗК, че предложеното от този участник авторският надзор да се осъществява освен от проектанта и от упълномощени от него лица противоречи на изискванията на ЗУТ, както и че авторският надзор се осъществява само и единствено от проектантите по отделните части. За да осъществява лице, различно от проектанта, авторски надзор, следва същото да е носител на авторските права. В офертата пред възложителя и по преписката липсват данни, че правата ще бъдат прехвърлени на трети лица. В този смисъл е законосъобразен извода на КЗК, че от описанието на БУЛ СТРОЙ ИНВЕСТ ЕООД във връзка с дейността по осъществяване на авторски надзор не може да се направи заключение, че дейността е разгледана, съгласно заложените от възложителя изискванията. Настоящият състав не споделя изложените в касационните жалби твърдения в тази посока съображения и тълкувания на ЗУТ и намира същите за неоснователни, а решението на КЗК в тази част за правилно и обосновано. По отношение на направените от КЗК изводи за оценката на техническото предложение на ПАРСЕК ГРУП ЕООД, ВАС намира същите за неправилни. По отношение на описаната от участника организация на персонала и ресурсите за извършване на СМР и приемане и отчитане на строителството, дейности по 7 и 9 от техническото предложение, конкурсната комисия е изложила подробни мотиви и правилно е оценила участника т. 5.1.2. от Установените факти в акта на КЗК. В тази връзка изрично е посочила, че за тези дейностите е налице липса на последователност и връзка между предвидените действия за реализиране на дейностите. Този извод се налага от констатираното обвързване на планираната организация с неактуална нормативна база и с неактуални версии на въведените системи за управление на процесите и в съответствие с това е и поставената на ПАРСЕК ГРУП ЕООД оценка. Необоснован е изводът на КЗК за немотивираност на на решението в тази част, тъй като поставената от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП оценка, възприета от възложителя, е ясна и аргументирана, в съответствие с утвърдената методика и със съдържанието на техническото предложение на този участник, в което се установяват пороци. Изводът на настоящият състав по отношение на оценката на техническото предложение на ПАРСЕК ГРУП ЕООД следва да бъде съобразен при връщането на процедурата на възложителя на посочения от КЗК етап. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискване за обоснованост, поради което следва да бъде оставено в сила, но при съобразяване на коригиращите мотиви относно оценката на техническото предложение на ПАРСЕК ГРУП ЕООД. При връщането на процедурата на възложителя на посочения от КЗК етап за ново разглеждане на представените от участниците технически предложение е необходимо да бъдат съобразени постановените с настоящия окончателен съдебен акт коригиращи мотиви, че офертата на ПАРСЕК ГРУП ЕООД е била оценена правилно от конкурсната комисия на възложителя. При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, е основателно предявеното от ответника искане за присъждане на направените от него разноски за правна защита за делото във ВАС. По делото със становището по двете касационни жалби е представен списък на разноските, съдържащ два договора за правна помощ, всеки със силата на разписка за изплатено адвокатско възнаграждение и на стойност по 4500 лева. Общо претендираното възнаграждение за разноски и адвокатска защита възлиза на 9 000 лв. Разноските са своевременно поискани и доказани с представени договор за правна защита и съдействие. Отправено е и възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1000 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора, обема на осъщественото процесуално представителство и константа практика на ВАС по отношение на разноските за адвокатско възнаграждение по дела по ЗОП (вж. определение 8015/23.09.2022 г. по дело 8166/2022 г. на ВАС, Четвърто отделение, определение 314/12.01.2021 г. по дело 13266/2020 г. на ВАС, Четвърто отделение и др.), настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намален, като бъде присъдена сумата по 1500 лв. в тежест на всеки от касаторите за разноски за адвокатска защита пред ВАС за представеното по делото едно становище по двете касационни жалби и без представителство на ответника в проведеното открито съдебно заседание във ВАС. Общата дължима сума на разноските, които следва да бъдат присъдени, възлиза на 3 000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,