Решение № 6886 от 24.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 5436/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Региони в растеж 2014-2020 година» чрез старши юрисконсулт Иванова срещу решение 387/28.03.2025 година на Административен съд гр. Габрово по адм.д. 376/2024 година. С последното е отменено негово Решение РД-02-14-1699 от 17.09.2024 г. за определяне на община Габрово на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. В мотивите на съдебния акт липсвала конкретика по фактите. Неправилен бил изводът на АС гр. Габрово за неосъществено нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от същия нормативен акт. Като цитира чл.7, ал.3, т.10 от Наредба 3/31.07.2003 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, касаторът твърди, че Акт обр.10 за спиране на строителството трябвало да съдържа нормативно определени реквизити. В конкретната хипотеза в процесните Актове обр.10 било посочено формално основанието за спиране на строителството, без доказателства за обективна причина за това спиране, както и без актовете да съдържат нормативно определените им реквизити. Това възражение било относимо и към Актовете обр.11 за продължаване на строителството. Акт обр. 15 по Наредба 3/31.07.2003 година за установяване на годността за приемане на строежа бил изготвен на 11.05.2023 година, а приемно-предавателният протокол за изпълнение на дейностите по доставка и монтаж на пещи за керамика в грънчарско ателие на Етнографския музей бил подписан от кмета на общината и изпълнителя на 18 май 2023 година, т.е. след изпълнението на процесния договор за ремонт на помещението за пещи. Тъй като строежът бил спиран два пъти с идентичен мотив неизвършена доставка на пещи, обективно липсвала причина за спирането му. Възобновяването на строителството било извършено също при липса на доставка на пещи. При липса на доставка на пещи строежът бил въведен в експлоатация. В конкретната хипотеза срокът за изпълнение на строителството бил между 80 и 140 календарни дни. При офериран срок за изпълнение от 139 дни, същият обект бил реално изпълнен за 325 дни, при липса на обективни причини за съставяне на Акт обр. 10 за спиране на строителството. Срокът за изпълнение бил критерий за възлагане. Според касатора, като е приел изпълнение в срок от 325 дни, при максимален срок за изпълнение от 140 дни и липса на обективни причини за спиране на строителството с Акт обр.10, реално бенефициерът е изменил съществено договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение като неправилно и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Габрово срещу Решение РД-02-14-1699 от 17.09.2024 г. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, община Габрово, чрез адв. Е. Радева, оспорва касационната жалба като неоснователна. Като се позовава на решение на СЕС по съединени дела С-441/22 и С-443/22, ответникът твърди, че в случая липсва не само анекс, но и каквато и да било комуникация между страните навеждаща на извод, че се цели изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в частта за срока за изпълнение. В хода на съдебното производство не била оборена формалната и материалната доказателствена сила на съставените Актове обр.10 и обр. 11. Излага подробни съображения в насока, че липсата на нарушение обосновава извод за липса на елемент от фактическия състав на нередността, за която е определена финансова корекция. Като правилно, решението на АС гр. Габрово следвало да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд Габрово е образувано по жалба на община Габрово срещу Решение РД-02-14-1699 от 17.09.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Региони в растеж 2014-2020 година» за определяне на финансова корекция. За да отмени оспорения акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

В хода на производството по издаването на съдебния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Оспореният съдебен акт е мотивиран и в съответствие с изискванията на чл. 172а от АПК. Направените възражения от касатора в тази насока са общи. На основание чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Страните не спорят, че с Договор за безвъзмездна помощ BG16RFOP001-6-002-0008-C01 от 18.06.2020 г. по ОПРР 2014 2020 г. по процедура BG16RFOP001-6.002 Развитие на туристически атракции от 2018 г., ръководителят на управляващия орган предоставя на бенефициера община Габрово 100% безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение РЕМО Етър музей на креативен културен туризъм. Във връзка с изпълнение на проект РЕМО ЕТЪР - музей за креативен културен туризъм е сключен договор BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5 от 21.06.2021 г. между община Габрово и «Родис - Р» ЕООД на стойност 83 250.00 лв без ДДС, с предмет: Ремонт на помещение за пещи за керамика към грънчарско ателие на РЕМО «ЕТЪР» - обособена позиция 2».

Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 2 от договора за възлагане на обществена поръчка: Срок за изпълнение на строителството и упражняване на авторски надзор е 139 календарни дни и започва да тече от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа обр. 2/2а и приключва с подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр. 15). В техническото предложение на «Родис Р» ЕООД е посочен срок за изпълнение от 139 календарни дни.

От представената строителна документация към искането за окончателно плащане е видно, че строителството на обекта е стартирало на 20.06.2022 г. - датата на съставяне на Протокол Образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за обекта.

По време на изпълнение на СМР са съставени следните актове и протоколи:

Протокол обр. 2 20.06.2022 г.

Акт обр.10 01.08.2022 г.

Акт обр. 11 09.12.2022 г.

Акт обр. 10 01.03.2023

Акт обр. 11 от 27.04.2023 г.

Съгласно съставените актове обр. 10, причината за спиране на СМР е неизвършена доставка на пещи, които изпълнителят има ангажимента да свърже в ел. инсталацията.

Според направените изчисления спирането на СМР за обекта е 187 календарни дни по така изложената причина. Продължителността на договора възлиза на 325 календарни дни. Обектът е въведен в експлоатация на 05.03.2024 г.

С оспорения акт за определяне на финансова корекция е установено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, определено като нередност по т. 23 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28 март 2017 г. в редакцията й към датата на издаване на административния акт. Определена е финансова корекция (ФК) на бенефициера община Габрово, представляваща 25 % от допустимите разходи, средства от ЕСИФ, по сключен договор BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-05/ 21.06.2021 г. с изпълнител «Роди - Р» ЕООД.

Така изписаната фактическа обстановка е установена от първоинстанционния съд след анализ на доказателствата по делото и се явява съответстваща им.

1. Първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

3.Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, това нарушение съставлява ли нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности?

4.При анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил извод от правна страна за неосъществяване на твърдяното от органа нарушение, както следва:

Според АС гр. Габрово писмената форма е условие за действителност на договора за възлагане на обществена поръчка, с оглед чл. 112, ал. 1 ЗОП, т. е. договорът е с формален характер, поради което за да породи действие изменението на така сключения формален договор, несъмнено е необходимо и то да бъде материализирано по аналогичен начин чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за действителност. Според АС гр. Габрово, в свое Решение от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 г. и С-443/22 г. Съдът на Европейския съюз (СЕС), тълкувайки чл. 72, § 1, буква "д)" и § 4, букви "а)" и "б)" от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС/Директивата), чиито норми са транспонирани в националното законодателство със ЗОП, вкл. и с приложимите към настоящия казус разпоредби на чл. 116, се е произнесъл утвърдително по въпроса дали изменението на договора за обществена поръчка, извършено в хода на неговото изпълнение, може да бъде квалифицирано като "съществено" по смисъла на чл. 72, § 1, буква "д)" и § 4 Директивата, когато между страните не е сключено изрично писмено споразумение с предмет това изменение, а волята им в тази насока се извежда от други писмени доказателства, изхождащи от тях. АС гр. Габрово посочва, че според Съда възприемането на обратната теза е приравнимо на позволение за заобикаляне на основополагащи принципи при възлагането на обществени поръчки като този на прозрачност и равно третиране на оферентите и нормативната уредба относно изменението на сключените с избраните за изпълнители договори. АС обаче приема, че в случая такава писмена комуникация между страните не съществува. Осъществено е спиране на строителството чрез Актове обр.10. Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 2.2 от Договора, при спиране изпълнението на СМР по обективни причини, за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава с периода на спирането (от издаването на акт обр. 10 до издаването на акт обр. 11), съгл. Наредба 3 от 31.07.2023 г. Съдът прави извод, че доколкото в случая не се установява нито сключено писмено допълнително споразумение, нито друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, което да обективира воля на страните за изменение на договора за обществена поръчка в частта на срока за изпълнение, то не е налице изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП.

1. Обжалваното решение на АС гр. Габрово е правилно, при следните съображения от правна страна:

5.1.Спорът, поставен пред касационната инстанция, при прилагане на решение на СЕС по съединени дела С-441/22 и С-443/22, се състои в това, при липса на нарочно писмено споразумение за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в частта за срока за изпълнение на строителството и авторския надзор, съдържат ли се в преписката други писмени доказателства, от които може да се изведе воля на страните по договора за възлагане на ОП в насока изменение на срока за изпълнение на поръчката? И ако това е така, кои са тези доказателства, съответно, установява ли се незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП?

Всъщност, в административния акт се твърди, че актове образец 10 и образец 11, приложени по делото, имат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора. Този извод е неправилен, а по делото липсват писмени доказателства, които да обективират сочената воля за изменение.

В случая СМР са спрени с Акт обр. 10 за период от 187 календарни дни. Съгласно чл. 1, ал. 4 от Наредба 3 от 31.07.2003 година, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила за установяване на обстоятелствата свързани със започване, изпълнение и въвеждане на експлоатация на строежите. Тази доказателствена сила в действителност не е необорима, но тя се простира върху фактите досежно състоянието на строежа към момента на спирането му. Дори и да се приеме, че в рамките на образуваното производство е направено оспорване на доказателствената сила на съставените Актове обр. 10/11 в частта за декларираните обстоятелства за спиране на строителството, не се променя крайният извод на съставите на ВАС в насока, че целта на сочените актове и тяхната удостоверителна сила е друга, като чрез тях не може да се доказва съгласувана воля на страните по договора за изменението му. Това е така, тъй като предназначението на актовете е друга и те не удостоверяват воля в насока изменение на срока на изпълнение на договора.

Липсват други доказателства, чрез които да се установява съгласуване на воля между страните по договора за възлагане на ОП в посока изменение на срока за изпълнение на същия.

5.2. Въпреки че възложителят е поставил условие в документацията за максимален срок на изпълнение на СМР от 140 календарни дни, конкурентната среда не е нарушена именно предвид клаузата на чл. 8, ал. 1, т. 2.2 от Договора за възлагане на обществената поръчка, съгласно която при спиране изпълнението на СМР по обективни причини, за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава с периода на спирането (от издаването на акт обр. 10 до издаването на акт обр. 11), съгл. Наредба 3 от 31.07.2023 г. На всички участници в поръчката е било обявено и ясно, че при редовно съставен Акт, обр. 10 срокът за изпълнение на СМР може да бъде спрян, като със срока на спиране на СМР ще се удължи общия срок за изпълнение на СМР.

В действителност, в конкретната хипотеза, актовете обр.10/11 са съставени при пороци, но порокът на съставяне на тези актове не променя нито факта, че те целят да удостоверят състоянието на строежа към момента на съставянето му, а не волята на страните за изменение на договора; нито факта, че клаузата с изписаната възможност за спиране е била известна на всички евентуални участници.

5.3. Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. Договореностите между страните са за изпълнение на СМР в срок от 139 календарни дни (при максимален срок от 140 дни) който е и технически показател за оценка, като тези характеристики на срока безспорно оказват влияние върху формирането на конкурентната среда. Но в случая спирането на строежа не осъществява хипотеза на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Това е така, тъй като не са въведени допълнителни условия, които не са били известни на останалите участници в процедурата по поръчката или които да са били приложени само спрямо спечелилия участник и в негов интерес. Дори и нарушенията по съставянето на Актове обр. 10/11 да са осъществени, то това не може да доведе до извод за съществено изменение на договора от вида на сочената в хипотезата на правната норма, на която РУО се позовава.

Предвид гореизложеното, съставът на ВАС достига до извода, че след като не се установява незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, изразяващо се в промяна на срока за изпълнение на СМР като един от съществените елементи на договора, то не е изпълнен и съставът на нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към Наредбата, за която на община Габрово да бъде определена финансова корекция.

Като е достигнал до този правен извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за адвокат за касационна инстанция в размер на 2280 лева. Общото възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Размерът съответства на фактическата и правна сложност на спора и процесуалната активност на процесуалния представител на община Габрово.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,