Решение № 6704 от 22.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6104/2008 г.

Решение № 6704 от 22.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6104/2008 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен срещу решение № 40 от 25.02.2008 г. на Комисията за защита от дискриминация по преписка № 67/2006 година. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му. Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни Гражданско сдружение "Обществен барометър", представлявано от председателя си Юрий Иванов Иванов, който участва и лично в процеса, поддържат, че не са налице сочените от жалбоподателя основания за отмяна на оспореното решение на КЗД, поради което жалбата следва да се отхвърли като неоснователна. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й прие за установено следното: Производството пред КЗД е започнало по жалба на Гражданско сдружение "Обществен барометър", подадена от Юрий Иванов като представляващ сдружението и в лично качество, в която са изложени оплаквания за дискриминация и неравно третиране на групи потребители в област Сливен при ценообразуване и предлагане на услугата - водоснабдяване с питейно-битова вода от "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Сливен. С обжалваното решение КЗД установява, че при предоставяне на услугата водоснабдяване с питейно-битова вода от "В и К" ООД, Сливен, като единствен оператор за В и К услуги в област Сливен е извършвал пряка дискриминация спрямо категории "потребители" по смисъла на чл. 4, ал. 2 във връзка с чл. 37 от Закона за защита от дискриминация, засягайки пряко техни законни права и интереси от доставка и потребление на жизненоважния ресурс, питейно- битова вода, при различни цени на водата за едно и също качество - А2. С начина на определяне на цените и калкулирането на доставената и отведена питейно-битова вода, "В и К оператора" на област Сливен е дерогирал регламентираните в европейските директиви принципи в областта на политиките относно водите, предназначени за консумация от човека и касаещите ги национални стандарти. По-неблагоприятното третиране се изразява в предлагане на В и К услугата при различни цени за едни групи потребители в сравнение с други потребители, получаващи услугата при преференциални, занижени цени. КЗД установява също неравно третиране на потребители на В и К услугата, на които са монтирани водоизмервателни уреди, заплащащи я съобразно реално потребеното и отчетено количество, спрямо потребители, които нямат монтирани водоизмервателни уреди и заплащат услугата съобразно "служебно" определено количество потребена вода. В тази връзка комисията установява, че разпоредбата на чл. 39, ал. 5 от Наредба № 4/14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационни системи предпоставя дискриминационен критерий и практика чрез привидно неутрална разпоредба, което представлява непряка дискриминация по см. на чл. 4, ал. 3 във връзка с чл. 37 от ЗЗДискр. КЗД установява, че дружеството е извършило пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. чрез по-неблагоприятно третиране на потребители, заплащащи услугата В и К и явяващи се редовни платци спрямо потребители, които изобщо не заплащат цената на В и К услугата, както и спрямо тези, за които контролът по отчитане и събиране на дължимото за потребеното количество питейна вода е занижен или изобщо не се упражнява такъв. При извършване на стопанската си дейност В и К оператора в област Сливен създава привилегировано ползване на услугата от категория потребители, които не я заплащат или я заплащат при по-ниски цени при едно и също качество на водата А2 спрямо ползващите услугата потребители при същото качество на водата А2 и заплащащи я при по-високи цени. На основание чл. 47, т. 4 във връзка с чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗДискр. КЗД предписва на "В и К" ООД, гр. Сливен да преустанови неравното третиране между различните групи потребители на В и К услугите в област Сливен, както и неравното третиране на потребителите от област Сливен спрямо потребителите в област Русе под формата на различно ценообразуване за едно и също качество на питейно-битовата вода, както и на основание чл. 4, ал. 1, т. 7 от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги да преустанови нарушаването на принципа на равно третиране спрямо тези групи потребители на В и К услугите, регламентирани в чл. 4, ал. 2 във връзка с § 1, т. 7 от ЗЗДискр. На основание чл. 47, т. 6 от ЗЗДискр. КЗД препоръчва на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране да осъществи проверка във "В и К" ООД, гр. Сливен относно цените, достъпността и качеството на услугите; да създаде Национална информационна система, която да осигури достъп на потребителите до информация за утвърдените и предлагани цени на В и К услугите в страната. На основание чл. 47, т. 6 от ЗЗДискр. КЗД препоръчва на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за упражняване на правомощията му в областта на В и К услугите и на основание чл. 47, т. 8 от ЗЗДискр. му препоръчва да отмени разпоредбата на чл. 39, ал. 5 от Наредба № 4/14.09.2004 г. На основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. КЗД налага на инж. Никола Терзиев, управител на "В и К" ООД гр. Сливен глоба в размер на 1000 лв. с оглед продължителността на извършваната дискриминация спрямо неблагоприятно третираните потребители на В и К услугите в област Сливен и с оглед извършваната дискриминация спрямо всички потребители на В и К услуги в област Сливен, поставяйки ги в по-неблагоприятно положение спрямо потребителите на В и К услуги в област Русе. Решението е прието от компетентния административен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. След проведено проучване, като е обсъдила събраните по преписката материали, изисканите и представени справки от жалбоподателя относно обществената услуга "водоснабдяване с питейно-битова вода" и изготвеното експертно изследване от Института по пазарна икономика, комисията е приела следните фактически и правни обстоятелства, въз основа на които е постановила обжалвания резултат: С разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 7 от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги е въведен принципът на равнопоставеност между различните групи потребители по отношение на качеството и цената на В и К услугите. Изхождайки от принципа на равно третиране, комисията е разгледала спора на плоскостта на разпоредбата на чл. 37 от ЗЗДискр. , съгласно която не се допуска отказ от предоставяне на стоки или услуги, както и предоставянето на стоки или услуги от по-ниско качество или при по-неблагоприятни условия, на основата на признаците по чл. 4, ал. 1. Като засегнати на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. от действията на дружеството - жалбоподател, КЗД е определила лицата, притежаващи качеството "потребител на В и К услугата", изпълнявана от същото. През процесния период 2004 - 2007 г., до приемане на решение № Ц 28 от 28.02.2007 г. от ДКЕВР, "В и К" ООД гр. Сливен е определяло самостоятелно цената на предлаганата питейно - битова вода. Общата стойност на В и К услугата се състои от следните компоненти - цена на доставяната питейно- битова вода, към която се прибавя цената за отвеждане (канал и цената за пречистване. Не е спорно, че към 01.01.2007 г. цената на предлаганата питейно-битова вода е 0,92 лв.) куб. м. за смесено добиване (35 % гравитачно и 65 % помпажно) и 0,45 лв. (куб. м. за гравитачно добиване. Операторът е обявил публично само цена на водата от 0,92 лв.) куб. м., въз основа на което обстоятелство комисията е приела, че за обсъждания период е намалявал тайно цената на В и К услугата спрямо част от потребителите в област Сливен. По отношение на кв. "Надежда" в гр. Сливен, с преобладаващо ромско население, комисията е посочила, че в същия няма монтирани водоизмервателни уреди. В Нова Загора преобладаващото ромско население е без монтирани индивидуални водомери. В гр. Твърдица и с. Собрище не се отчита ползваната вода в кварталите с предимно ромско население. В гр. Котел отчитането на ползваната вода от населението от ромски произход е с индивидуални водомери, но събираемостта е малка. Потребената, но неотчетена вода за битови нужди от посочените абонати е отчетена като загуба на дружеството. При преценката си дали има неравно третиране на една група потребители на В и К услуга спрямо друга група потребители, комисията е приела като обективен критерий себестойността на питейно-битовата вода, доставяна, отвеждана и пречиствана в област Сливен. По този показател, най-ниска е себестойността в община Твърдица, където най-голям процент от населението се снабдява с вода по гравитачен път. Най-висока е себестойността на питейната вода в община Нова Загора, изцяло водоснабдявана по смесен начин. Комисията е приела, че крайната себестойност на водата за всички общини в област Сливен се формира на база на средно-аритметичната стойност от себестойността на водата в четирите общини и селата на територията на област Сливен, поради което би било нормално да има единна цена. Тъй като такава цена няма, комисията е достигнала до извод, че това обстоятелство поставя в неравностойно положение определени групи потребители. Това са потребителите с монтирани водомери и заплащащи пълната цена (с включен ДДС) от 1,32 лв./куб. м. Най-привилегированата група потребители на питейно-битова вода според комисията са жителите на кв. Надежда, които не заплащат потребената вода, сравнение с потребителите, заплащащи всички свои разходи. В тази връзка комисията се е позовала на факта, че след 2003 г. дружеството спира да фактурира потребеното количество вода в квартала. След анализ на фактите във връзка с прилагането на разпоредбата на чл. 39, ал. 5 от Наредба № 4/14.09.2004 г., с която по изключение се допуска за потребители, които нямат монтирани водомери на водопроводните отклонения и индивидуални водомери, месечното количество изразходвана, отведена и пречистена вода да се заплаща по визираните в текста критерии, комисията е извела извод, че потребителите с индивидуални водомери са дискриминирани, защото би следвало да заплащат само своите отчетени по водомери изразходвани количества вода и не са отговорни за различията между общия водомер и сбора от индивидуалните и служебни количества. На практика обаче, определените служебно количества изразходвана вода по правилото на чл. 39, ал. 5 от наредбата не отразяват точно реално потребената вода, като разликата се заплаща и от двете групи потребители. Комисията е приела, че предлаганата питейно-битова вода от В и К оператора не отговаря на изискванията на регулациите на директивите на ЕС по отношение на качеството й. Предвид източника на водоснабдяване на потребителите на област Сливен, комисията е приела, че всичките попадат в категория А2 по съществуващите национални стандарти. В и К дружеството подлага водата единствено на дезинфекция с хлор и не пречиства водата посредством механична и химична обработка и не е изградена модерна пречиствателна станция с оглед опазване здравето на хората. Поради това комисията е посочила, че дружеството определя единна цена за водата при различно нейно качество, което е най-силно изразено спрямо потребителите в гр. Сливен. При тези съображения комисията е приела, че "В и К" ООД гр. Сливен при определяне на единичните цени на предлаганата В и К услуга в област Сливен не спазва принципите на равно третиране на потребителите, както и дискриминира редовните потребители в сравнение с нередовните потребители, като създава условия за оформяне на привилегировани групи потребители, които: а) не заплащат изобщо тази услуга, без да им се събира принудително дължимото за изразходвано количество вода по реда на съдебното изпълнение, б) заплащат при преференциални цени за едно и също качество на водата под претекст начин на добиване и в) ползват привилегията "липса на водоизмервателни уреди" за разлика от потребители с монтирани индивидуални водоизмервателни уреди. Предвид изложените обстоятелства, съдът намира, че жалбата е частично основателна, по следните съображения: За периода на действие на цените на предоставяната услуга до влизане в сила на ЗРВКУ в действащото законодателство няма нормативен акт, регламентиращ и регулиращ ценообразуването на предоставените В и К услуги. В заключението на експертите, изготвили съдебната експертиза е посочено, че формирането на цената на питейната вода във всички В и К дружества, включително и жалбоподателя, е извършвано по Методика на МРРБ, съгласно ПМС № 98/24.04.1996 г., отменена през 1999 година. В приложения по преписката доклад № ФИ I СЛ-2006/16.04.2007 г. за извършена финансова инспекция на "В и К" ООД, гр. Сливен е констатирано, че възприетите и прилагани от дружеството цени за ползване на водата за пиене и битови нужди са разработени в съответствие с утвърдената счетоводна политика на дружеството. Цените на питейна вода, на гравитачна, на пречистена и канална вода са действащи за всички населени места и фактурирането на водата е в съответствие с вида на водоснабдяването. Възприетите цени са действащи до 31.03.2007 г. и не са променяни. В тази насока са и останалите събрани доказателства по делото, включително изготвената и приета по делото съдебно - техническа експертиза. Основен ценообразуващ елемент при смесения вид водоснабдяване е разходът за електрическа енергия. При това положение, не може да бъде споделен изводът на комисията, че потребителите на услугата са дискриминирани, тъй като са плащали различни цени на питейната вода в зависимост от вида на водоснабдяването. Принципът, разписан в чл. 4, ал. 1, т. 7 от ЗРВКУ за равнопоставеност между различните групи потребители по отношение на качеството и цената на В и К услугите не налага по-различно пазарно поведение от възприетото от жалбоподателя относно ценообразуването на предлаганата услуга. След като се касае за различни технологични способи за осигуряване на питейна вода, които изискват различни разходи, няма основание да се счете, че дружеството, като е определило различна цена за водоснабдяване по гравитачен и по смесен способ, е поставило една група потребители на услугата в по-благоприятно положение спрямо друга. В подкрепа на този извод следва да се изтъкне, че секторният регулатор - ДКЕВР, видно от приложените по преписката решения, също е одобрил различни цени за доставяне на вода на потребителите за смесено и гравитачно водоснабдяване. Ето защо съдът намира, че критериите, въз основа на които е формирана цената, която заплащат различните групи потребители на услугата В и К не сочат на дискриминация по някой от признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., поради което не е налице нарушение и на разпоредбата на чл. 37 от ЗЗДискр. Нормата изисква предоставянето на услугата при по-неблагоприятни условия да е обусловено от неравно третиране по някои от признаците на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., а както вече се посочи цената за водоснабдяване е формирана в съответствие със счетоводните стандарти и след като е била определена е прилагана еднакво за всички потребители от съответната група. Обстоятелството дали цената за гравитачно водоснабдяване е била обявена публично и по какъв начин е ирелевантно към спора допуснато ли е нарушение на антидискриминационните разпоредби от дружеството. По аналогични съображения, неправилно комисията е квалифицирала като дискриминационен акт снабдяването на потребителите на В и К услугата с питейна вода с едно и също качество А2 на различни цени. На първо място, показателят качество на водата не е ценообразуващ елемент и на следващо снабдяването с питейна вода е в зависимост от водоизточниците, находящи се на територията на област Сливен, от които и заедно с метода на пречистване на водата се определя нейното качество. Тези условия са относими за всички потребители на В и К услугата и в този смисъл няма основание да се счете, че някои от тях са дискриминирани от оператора по признаците на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Неправилно комисията е приела, че е налице дискриминационно третиране от страна на "В и К" ООД гр. Сливен на потребителите на В и К услугата при прилагане на разпоредбата на чл. 39, ал. 5 от Наредба № 4/14.09.2004 г. Касае се правна възможност, предвидена в действащ подзаконов нормативен акт, поради което прилагането й не може да се третира като акт на дискриминация на една група потребители спрямо друга от страна на жалбоподателя, след като не е доказано, че е основано на някой от признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Решението на КЗД, в частта, с която е приела, че нормата нарушава правилата за еднакво третиране на потребителите при отчитане на изразходваното количество вода и на основание чл. 47, т. 8 от ЗЗДискр. е дала предписание на МРРБ да я отмени, не е оспорено от министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което е влязло в сила и не подлежи на обсъждане. Поради това, че с жалбата се оспорва решението на административния орган изцяло, следва да се посочи, че за жалбоподателя не е налице правен интерес от търсената съдебна защита, тъй като не е адресат на акта в тази част. Неправилно комисията е приела, че потребителите на В и К услугите, осигурявани от жалбоподателя са поставени от същия в неравностойно положение сравнение с потребителите на В и К услуги в област Русе. Актът на дискриминация, независимо дали е обективиран в действие или бездействие следва да е осъществен от един или няколко субекта и да бъде насочен спрямо определена категория лица, от която някои да са дискриминационно третирани на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. , а в разглеждания случай процесните действия, респ. бездействия на дружеството жалбоподател не са адресирани и не биха могли да бъдат към потребители, различни от тези, живущи в област Сливен, предвид обективно съществуващото териториално ограничение. Данните за цените на В и К услугите на територията на област Русе могат да бъдат обсъждани само в рамките на сравнителния анализ какви са начините на водоснабдяване в различните области, съответно формираните цени на В и К услугите, заплащани от населението, но не могат обосноват извод за дискриминационно поведение на едно предприятие, действащо в ограничен териториален периметър спрямо потребителите му на база сравнение с потребители на друг оператор, с различен териториален обхват. Изложените съображения в решението относно упражнение дейността на жалбоподателя в нарушение на общностното законодателство в сферата на В и К услугите също не обуславят извод за неспазване на антидискриминационните разпоредби, изискващи равностойно третиране на потребителите. Направените от комисията заключения в тази насока са относими към всички потребители на услугите на предприятието, без значение на критериите по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. , поради което и без да се коментират същите по същество, липсват основания да се квалифицира поведението на жалбоподателя като нарушаващо антидискриминационното общностно и национално законодателство. Неоснователна е жалбата в частта, с която е установено, че дружеството е извършило пряка дискриминация по см. на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. чрез поставяне в привилегировано положение потребителите, които изобщо не заплащат цената на В и К услугата спрямо останалите потребители. Данните по преписката сочат, че на потребителите, живущи в кв. "Надежда" в гр. Сливен от 2003 г., т. е. още преди процесния период, не се отчитат и фактурират изразходваните количества питейна вода. В приложения доклад за извършена финансова инспекция е посочено, че подадената и консумирана вода се отчита на входа с общ водомер и индивидуални такива за ограничен кръг абонати. Събраните суми за изразходваното количество вода са незначителни сравнение с реално потребеното количество. Аналогична е обстановката в някои квартали в гр. Нова Загора, гр. Твърдица и с. Сборище. Потребената, но неотчетена вода за битови нужди от посочените абонати е отчетена като загуба на дружеството. Направеният преглед в доклада на вземанията на дружеството и изводите в експертното становище на ИПИ сочат, че на несъбраните вземания от неизправни длъжници периодично е правена обезценка и са отписвани от счетоводните книги на дружеството. Обективираният в действията на дружеството различен подход към потребителите и проявеното бездействие под формата на неотчитане и/или несъбиране на отчетените количества питейна вода поставя в по-благоприятно положение тази група потребители спрямо всички останали, на които се отчита предоставената услуга и събират дължимите вземания. При едни и същи условия за снабдяване с питейна вода, бездействието на предприятието е довело до несъразмерни последици и резултати за различни групи потребители, което поведение комисията правилно е оценила като дискриминационен акт, в нарушение на изискването за равно третиране, разписано в специалния закон и в чл. 37 от ЗЗДискр. Ето защо комисията правилно е приела, че е налице нарушение на принципите за равнопоставеност на потребителите, залегнали както в Наредба № 4/14.09.2004 г. , така и в действащия ЗРВКУ от страна на В и К оператора. При тези съображения, неоснователна е жалбата и в частта относно дадените предписания от комисията по реда и на основание чл. 47, т. 4 от ЗЗДискр. Решението, в частите, с които са дадени предписания на ДКЕВР не засяга по неблагоприятен начин правната сфера на жалбоподателя, поради което за него не е налице правен интерес от оспорването му в тази част и съответно жалбата е процесуално недопустима. От събраните по делото доказателства и изложените във връзка с техния анализ по-горе мотиви, съдът намира, че следва да се намали наложената от административния орган санкция по реда и на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. на управителя на дружеството. С оглед тежестта на допуснатото нарушение, смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и целите на закона, при приетата частична незаконосъобразност на решението на КЗД поради неосъществяване на част от вменените нарушения от страна на В и К оператора, съдът намира, че наложената санкция по чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. следва да се измени, като се намали от 1000 лв. на 500 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,