Решение № 9200 от 16.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3872/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу Решение 496 от 29.01.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 1749/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на Столична община срещу Решение РД-02-36-78 от 24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 (ОПРР), с което й е определена финансова корекция (ФК) в размер на 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор с Лабимекс АД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че неправилно първоинстанционният съд е възприел аргументите на ръководителя на УО по отношение на твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП във връзка с неразделянето на предмета на предмета на процесната обществена поръчка по обособени позиции. Обществената поръчка има за предмет доставка на оборудване за лаборатория, за която съществуват специфични завишени изисквания за постигане дезинфекция на повърхностите и обмяна на въздуха. Поради тази причина доставчиците на лабораторно оборудване доставят и съответното оборудване за обзавеждане на лабораторията. То е подложено на въздействие на силни дезинфектанти в много по-голяма степен от обичайните кухненски мебели. Макар и наречено шкафове и маси, въпросното оборудване е специфично за лаборатория и не може да бъде доставено от всеки потенциален изпълнител, който търгува с мебели и ги произвежда. Неправилен счита и извода на първоинстанционния съд, че изискването за доставка и на обзавеждане не е съобразено с основния предмет на обществената поръчка. Оборудването е специфично, което се доказва от неговите спецификации. Дори в портфолиото на участник да не е включено лабораторно обзавеждане, същият може да участва в поръчката съвместно с друг участник или да закупи нужните лабораторни мебели от друг производител/вносител. В поръчката няма изискване участниците да са лично производители или вносители на артикулите, предмет на поръчката. Предвид възможността за формално тълкуване на закона възложителят се принуждава, от страх да не му бъде определена финансова корекция, да раздробява предмета на поръчката на съставни части и да бъде принуждаван да сключва отделни договори по различни обособени позиции. В рамките на оперативната си самостоятелност възложителят има право да структурира обществената поръчка по най-благоприятния за него начин, с оглед на специфичните си потребности и постигането на качествено изпълнение. В случая е преценил, че това ще стане чрез една обособена позиция. Лабораторията, която се оборудва изцяло, е едно съоръжение и оборудването й трябва да бъде извършено в стриктна последователност. Описаното от ръководителя на УО нарушение от фактическа страна не попада под правната норма на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на разноски, в това число и за юрисконсултско възнаграждение за всяка от съдебните инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Турмакова. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт. Сочи, че предметът на обществената поръчка е доставка и монтаж на специфично оборудване за лаборатория, но по три позиции от техническата спецификация - 18, 29 и 30, е предвидена доставка на специфично обзавеждане (маса и шкафове). Възложителят е обединил различни по вид артикули, като необходимостта от това обединение не е надлежно обоснована в документацията за обществената поръчка. В резултат на това се ограничават доставчиците, както на специфично лабораторно оборудване, така и тези предлагащи единствено лабораторно обзавеждане. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт З. Игнатов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. По делото се установява от фактическа страна, че: На 14.03.2017 г. между Столична община и УО на ОПРР е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Ремонт и обновяване на Професионална гимназия по хранително-вкусови технологии Проф. Георги Павлов район Илинден". Договорът е на стойност 1 611 208,52 лв., от които 211 209,42 лв. собствен принос на бенефициера. В изпълнение на проекта Столична община е провела процедура за избор на изпълнител чрез събиране на оферти с Обява по чл. 20, ал. 3 ЗОП СОА19-ДИ05-1217 от 01.04.2019 г. на поръчка с предмет: Доставка и монтаж на специфично оборудване за лаборатория по професиите. Съгласно техническата спецификация е предвидена доставка и монтаж на специфично лабораторно оборудване (една обособена позиция) за редица артикули, сред които 18 шаса с мивка 120/60/90 см, 29 Шкаф за химикали голям и 30 шкаф с мивка. Въз основа на проведената процедура на 21.06.2019 г. между Столична община и Лабимекс" АД е сключен договор на стойност 49 762,80 лв. с ДДС. На 10.12.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Столична община за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с Лабимекс" АД ,и предстоящо определяне на финансова корекция. На 27.12.2019 г. Столична община е представила възражение. С Решение РД-02-36-78 от 24.01.2020 г. ръководителят на УО на ОПРР, е определил на Столична община финансова корекция в размер на 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор с Лабимекс" АД за нередност за нарушение на чл. 2, ал 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 11 от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Представена е Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. Посочил е, че процесната обществена поръчка включва доставка и монтаж на специфично оборудване за лаборатория по професиите (позиции от техническа спецификация - от 1 до 17 и от 19 до 28), но по 3 позиции от техническата спецификация 18, 29 и 30, е предвидена и доставка на специфично обзавеждане (маса и шкафове). Поради допуснатото от възложителя в предмета на поръчката комбиниране на различни по своето предназначение, произход, технология, производител и т. н. артикули, изискването за доставка и на обзавеждане не е съобразено с основния предмет на обществената поръчка, а именно доставка на специфично оборудване за лаборатория. Предвид това заинтересованите оператори се явяват обективно ограничени, тъй като изпълнителят следва да достави артикули, които попадат извън обхвата на обичайната му икономическа дейност. Посочил е, че макар да се касае до извършване на един и същ вид дейност - доставка, възложителят е обединил различни по вид артикули, като необходимостта от това обединение не е надлежно обоснована в документацията на обществената поръчка. Приел е за неправилен извода на органа за ограничаване на конкуренцията след като на пазара има няколко икономически оператори, които могат да извършат комбинирана доставка. Счел е, че техническата спецификация ограничава не само всички доставчици на специфично лабораторно оборудване, но и тези, предлагащи единствено лабораторно обзавеждане. Тя не осигурява равен достъп на участниците до обществената поръчка, тъй като създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Приел е за правилен извода на административния орган, че липсват обективни критерии за неразделяне предмета на обществената поръчка. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорен по делото е въпросът дали с предвидената в техническата спецификация на процесната обществена поръчка доставка на специфично обзавеждане (маса и шкафове) възложителят е нарушенил чл. 2, ал 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП регламентира, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В § 2, т. 54 ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации". При обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество,, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. В случая фактите, установени от административния орган в оспорения акт, които са приети за доказани и от първоинстанционния съд, не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят в техническата спецификация да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. В настоящия случай УО на ОПРР, както и първоинстанционния съд, приемат, че необоснованото ограничаване на конкуренцията е поради въведеното изискване от възложителя за едновременна доставка на обзавеждане и оборудване, без обществената поръчка да се раздели на отделни позиции. Неразделянето на обществената поръчка на две обособени позиции за посоченото в техническата спецификация обзавеждане и за посоченото в нея оборудване, обаче не се субсумира под разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 ЗОП, а не на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Както бе посочено по-горе чл. 49, ал. 1 ЗОП има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Неоснователно е и приетото, че изпълнителят следва да достави артикули, които попадат извън обхвата на обичайната му икономическа дейност, което е нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Липсва правило, което да определя икономическата дейност на участниците само като доставка на лабораторно оборудване, но не и на лабораторно обзавеждане. Още повече, че в случая става въпрос само за доставка на оборудване и обзавеждане, като липсва изискване те да са произведени от съответния икономически оператор. Това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено в хода на процедурата нарушение на чл. 2, ал 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП, което прави неправилен и извода му за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на ЗОП прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Поради това решението следва да бъде отменено, като бъде постановено друго, по съществото на спора, с което да бъде отменено решението на ръководителя на УО за определяне на касатора на финансова корекция. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касатора претендираните разноски по делото. Същите, видно от искането, са за държавна такса в размер на 16,60 лв. и за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на юрисконсултското възнаграждение съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция на основание 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд