Решение № 14216 от 13.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1297/2012 г.

Решение № 14216 от 13.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1297/2012 г., VIII о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Николай Ганчев Велков срещу Решение № 2837/30.11.2011 г. по адм. дело № 1653/2010 г. по описа на Административен съд - Варна, в частта, в която е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт № 270900450/1.02.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с Решение № 234/16.04.2010 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Касаторът поддържа в касационната жалба, че решението в обжалваната част е незаконосъобразно, необосновано и неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на съдебното решение и РА. Не претендира разноски. Ответникът - Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при Централно управление на Националната агенция за приходите, в писмен отговор от 18.01.2012 г., излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е частично основателна по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Николай Ганчев Велков против Ревизионен акт № 270900450/1.02.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с Решение № 234/16.04.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, в частта, в която са определени задължения по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК за данък по ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. за сумата до 355,39 лв., за 2006 г. - 7 463,42 лв. и лихви - 2 962,48 лв. и по ЗДДФЛ за 2007 г. - 14 296,20 лв. и лихви 3329,49 лв. По отношение на установените задължения за 2005 г. - органът по приходите е изготвил баланс на касовата наличност за годината, в който са включени доходите на жалбоподателя от свободна професия в размер на 4 640 лева, признати са му разходи в размер на 1624 лв., платени ЗОВ в размер на 1 134,80 лв. и върху облагаемата основа от 2039,60 лева е определено данъчно задължение от 71,92 лева. Установено е, че през тази година лицето е придобило в СИО със съпругата си по * от две дворни места в гр. Шумен, за които е прието, че са платени посочените в нотариалните актове общо 3247 лева. Приети са като получени заеми от Росен Цветанов в размер на 9 000 евро /17 602,47 лева/, предоставени заеми на свързаното лице "Славина трейдинг груп" ЕООД в размер на 17 600 лева, както и платени МДТ в размер на 1003,20 лева и 46,35 лева, внесени ЗОВ в размер на 851,40 лева и разходи за * от издръжката на домакинството в размер на 3 344 лева. При така установените факти, органите по приходите са констатирали превишение на разходите над приходите на домакинството в размер на 6 342,08 лева, както и баланс на касовата наличност само на ревизираното лице, в който е установено превишение на разходите над приходите в размер на 1 375,81 лева. Тази стойност е приета за недекларирани други облагаеми доходи от лицето, и с нея е увеличена декларираната в ГДД данъчна основа за облагане с ДДФЛ. Отделно от това, органите по приходите са приели, че лицето е извършвало дейност по чл. 1, т. 14 от ТЗ, като е формиран положителен финансов резултат в размер на 18 915,05 лева, * от който, 9 457,53 лева, следва да се включи към общия размер на годишния облагаем доход от всички източници. В резултат на корекциите, декларираната данъчна основа от доход от свободна професия в размер на 2 039,60 лева е увеличена със сумата 9 457,53 лева доход от търговска дейност и с 1375,81 лева от други доходи. Върху така установената данъчна основа за общия годишен доход в размер на 12 872,94 лева е определено задължение за ДДФЛ в размер на 2 549,51 лева, от които за внасяне 2477,59 лева, както и лихви върху тази сума, считано от 17.05.2006 г. до датата на ревизионния акт в общ размер 1 287,60 лева. За 2005 г., съдът е приел, че органът по приходите неправилно е включил в облагаемата данъчна основа приход от стопанска дейност и е изключил от облагаемата данъчна основа прихода от стопанска дейност и е определил данък върху размера на превишението на разходите над приходите, като към декларираната данъчна основа за доходите от свободна професия - 2039,60 лв. е добавен размера на превишението на разходите над приходите по съставения баланс на касовата наличност - 1375,81 лв., общо в размер на 3 415,41 лева, върху които е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ /отм., в редакцията към ДВ, бр. 108 от 2004 г./, в размер на 355,39 лева и съответните лихви, считано от 16.05.2006 г. до датата на ревизионния акт, над който размер последният е отменен. За 2006 г. жалбоподателят е декларирал с ГДД доходите си от свободна професия за 2006 г. в брутен размер 950 лева, нормативно признати разходи 332,50 лева, облагаем доход 617,50 лева, 0 лева ЗОВ и данъчна основа 617,50 лева. В ГДД са включени и доходи по част VIII от продажба на недвижимо имущество в размер на 3 215 лева /разлика между продажна цена 26 215 лева и цена на придобиване 23 000 лева/. Общата данъчна основа за годишния доход е декларирана в размер на 3832,50 лева, а задължението за ДДФЛ - в размер на 351,10 лева. В хода на ревизията са установени платени от жалбоподателя МДТ в размер на 73,01 лева и 617,46 лева, внесъл е осигуровки в размер на 858 лева. През 2006 г. ревизираното лице е предоставило заеми на "Славина Трейдинг груп" ЕООД в размер на 37 000 лева, и е получило заем в размер на 9000 евро /17 602,47 лева/ от Тодор Тотев. Приходните органи са установили, че през процесната 2006 г. ДЗЛ е извършило сделки с недвижими имоти като са приели, че лицето е извършвало търговска дейност по чл. 1, т. 14 от ТЗ, а получените доходи от тази дейност са счели за облагаеми по чл. 10, т. 2, вр. чл. 21 от ЗОДФЛ (отм.), поради което са преминали към определяне на финансов резултат от дейността при спазване на принципа на съпоставимост на приходите и разходите по Закона за счетоводството и НСС 11 Договори за строителство. В резултат на изчисленията е определен положителен счетоводен финансов резултат от търговската дейност 60 956,46 лева, * от който е отразен като данъчна основа за доходите на ревизираното лице от дейност по чл. 1 от ТЗ. Съставен е и баланс на касовата наличност на СИО и отделно на ревизираното лице, при който за начално салдо е приета * от счетоводната печалба от дейността през 2005 г., и след приспадане на получените приходи и направените разходи е установено превишение на разходите над приходите с 4 732,24 лева, които са приети за други облагаеми доходи и са включени в данъчната основа за общия годишен доход. Облагаемата данъчна основа е определена като към декларираните 617,50 лв. от свободна професия са добавени 30 478,23 лв. от търговска дейност и 4732,24 лв. други доходи и върху общия размер от 35 210,47 лв. е установен 35 210,47 лв. е установен дължим данък от 7814,52 лева, от които за внасяне 7 463,42 лева, както и 2 962,48 лева лихви върху тази сума, считано от 16.05.2007 г. до датата на ревизионния акт. За 2007 г. органите по приходите са установили, че ревизираното лице е подало ГДД по чл. 50 от закона, в която е декларирал доходи от упражняване на свободна професия в размер на 5900 лева, нормативно признати разходи 2 065 лева, облагаем доход 3 835 лева, ЗОВ 1454 лева и данъчна основа 2380,85 лева. Декларирал е доходи от наем на недвижимо имущество в размер на 5400 лева, 20 % нормативно признати разходи - 1080 лева и 4320 лева облагаем доход. Декларирал е доход от прехвърляне на 3 броя апартаменти с обща продажна цена 53 283,40 лева, цена на придобиване 44 893,93 лева, положителна разлика в размер на 8389,47 лева, 838,95 лева нормативно признати разходи, и облагаем доход по част V 7 550,52 лева. Общата данъчна основа за годишния доход по подадената декларация е посочена в размер на 14 251,37 лева, а изчисленото годишно данъчно задължение - 2 736,33 лева, за които е установено, че не са внесени до ревизията. Предвид тези продажби, по съображения, аналогични с изложените за 2006 г., органите по приходите са приели, че ревизираното лице е извършвало дейност по чл. 1, т. 14 от ТЗ без да е образувало предприятие и да е регистрирано като търговец, и е данъчно задължено по ЗДДФЛ за финансовия резултат от дейността, който следва да бъде определен по реда на ЗКПО. Като са се позовали на установените при ревизирането за 2006 г. етапи на завършване на двете сгради и себестойност на кв. м., са определили разходите за придобиването на процесните имоти. Съгласно този отчет за приходи и разходи, от дейността за 2007 г. е формиран положителен счетоводен финансов резултат в размер на 55 884,57 лева, * от който е прието, че следва да участва в общия размер на годишния доход от всички източници. След установяване на декларираните от съпругата на ревизираното лице данни, органите по приходите са съставили баланс на касовата наличност на домакинството и отделно на ревизираното лице, включващ приходите и разходите по направените от съпрузите покупки и продажби, платени такси и местни данъци, предоставените и върнатите заеми, при което е установено превишение на разходите над приходите за домакинството в размер на 56 553,36 лева. Балансът на ревизираното лице е с превишение на разходите над приходите в размер на 27 774,35 лева, които са приети от органите по приходите за недекларирани доходи от други източници, които следва да бъдат включени при определяне на размера на общия годишен доход. Установена е облагаема данъчната основа в размер на 62 417,49 лв., годишното данъчно задължение - 14 296,20 лева, върху което са определени лихви в размер на 3 329,49 лева до датата на ревизионния акт. С оглед установените при съставяне на баланса за касовите наличности за 2006 и 2007 г. превишения на разходите над приходите и упражняваната от жалбоподателя търговска дейност, финансовият резултат от която не е надлежно определян и включен в данъчната основа за облагане по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ, съдът е приел, че за тези две години е доказано наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 от ДОПК, поради което законосъобразно ревизионното производство за тези два периода е проведено по реда на чл. 122 и следв. от ДОПК. Съдът е счел за неоснователни доводите на лицето, че издръжката на домакинството през тези два периода също е била за сметка на родителите на съпрузите, доколкото при наличието на доходи от свободна професия, извършени множество продажби на построени по стопански начин имоти и възможност за предоставяне на заеми в значителни размери на дружество-свързано лице, житейски необосновано и нелогично е домакинство с такова имуществено и финансово състояние да бъде издържано за сметка на родителите пенсионери. Съдът е приел, че в приходната част на баланса на ревизираното лице за 2006 г. и 2007 г. не следва да бъде отнесена сума от предоставен заем от Иван Жечев в размер на 23 000 лв. и от получен заем от Слави Георгиев в размер на 30 000 евро. За 2006 г. и 2007 г. съдът е установил размери на данъчната основа над установените при ревизията, поради което в съответствие със забраната по чл. 160, ал. 5 от ДОПК за влошаване на положението на жалбоподателя, е отхвърлил жалбата в тази част като неоснователна. Касационната жалба е частично основателна. ВАС намира за неправилни изводите на съда, че в приходната част на баланса на ревизираното лице за 2006 г. и 2007 г. не следва да бъдат отнесени сумите от получените заеми от Иван Жечев и Слави Георгиев. Видно от представения ревизионен доклад на съпругата на жалбоподателя Албена Славева Велкова, в декларациите си по чл. 124, ал. 3 от ДОПК същата е отразила получени заеми по договор за заем от 1.12.2006 г. от Иван Тошев Жечев в размер на 23 000 лева и от Слави Николов Георгиев /баща/ в размер на 30 000 евро по договор за заем от 5.01.2007 г. ВАС намира, че от събраните доказателства се установява, че заемодателите са имали доходи с установен произход, като от страна на ревизиращите не са направени никакви констатации във връзка с така декларираните заеми. Представените договори за заем са частни диспозитивни документи, които се ползват с формална доказателствена сила. Същите не са оспорени от органите по приходите, поради което неправилно тези договори не са съобразени при определяне на баланса на разполагаемите парични средства. Предвид изложеното, заемът от Иван Жечев предоставен с договор от 1.12.2006 г. и заемът от С. Георгиев от 5.01.2007 г. следва да бъдат съобразени при формиране на баланса за определяне на основата за облагане с данъци през процесните 2006 г. и 2007 г. В този смисъл е и решение № 662 от 19.03.2011 г. на АС - Варна по адм. дело № 1864/2010 г., с което по жалба на Албена Славева Велкова е отменен частично РА № 270900449/1.02.2010 г., издаден от ТД на НАП - Варна /потвърдено с решение № 5922/2012 г. по адм. дело № 6004/2011 г. на ВАС, първо отделение/. В останалата обжалвана част решението е правилно. В случая безспорно са установени извършени продажби на недвижими имоти през процесните 2006 г. и 2007 г. построени от лицето по стопански начин, която дейност попада в обхвата на чл. 1, т. 14 от ТЗ, като не са налице изключенията по ал. 2 на с. р. Продажбите са извършени на посочените в нотариалните актове дати и предвид броя им, следва да се приеме, че дейността е извършвана редовно по смисъла на цитираната разпоредба и представлява търговска дейност. Аргумент в подкрепа на този извод е и фактът, че физическото лице е регистрирано по ЗДДС, считано от 15.12.2006 г. с влязъл в сила акт, обжалван по съдебен ред и потвърден /а. д. № 3250/2010 г. по описа на ВАС, I А отд./, поради извършвана от него независима икономическа дейност по смисъла на чл. 4, ал. 1 и 2 ЗДДС отм. и чл. 3, ал. 2 ЗДДС, а именно извършвана по занятие дейност, свързана с придобиване и продажба на недвижими имоти като осъществените от Николай Велков сделки са насочени към реализиране на икономическа изгода и нямат случаен характер. С оглед горното, решението на АС - Варна следва да бъде отменено в частта, в която за 2006 г. в приходната част на баланса на ревизираното лице не е взета предвид сумата - 1/2 от 23 000 лв. по договор за заем от 1.12.2006 г. от Иван Тошев Жечев и за 2007 г. не е включена сумата 1/2 от 30 000 евро или 58 674,90 лв. по договор за заем от 5.01.2007 г. предоставен Слави Георгиев и вместо него следва да бъде постановено друго, с което да се отмени РА в посочените части. В останалата обжалвана част, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Касаторът не е направил искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция. Не се дължат разноски и на ответника по касационната жалба, тъй като същият не се е представлявал пред касационната инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,