Решение № 10431 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11760/2011 г.

Решение № 10431 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11760/2011 г., VII о., докладчик съдията Лозан Панов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "ИИ - ТВ" ЕООД, гр. София, срещу решение № 126/5.08.2008 г. на Съвета за електронни медии, с което са приети критерии за оценяване на кандидатите за лицензии за осъществяване на радиодейност, както и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка при провеждането на конкурси за издаването на лицензии за радиодейност, както и срещу решение № 119/29.06.2011 г. на Съвета за електронни медии, с което по т. I са класирани кандидатите за лицензия за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория над 35 години, предназначена за разпространение чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на град София, област София - град, за честота 93.4 MHz, като на първо място е класирано "Гео Адвайзърс" ЕООД, гр. София, по т. II е взето решение да се издаде лицензия за осъществяване на посочената радиодейност в цитирания регион и за посочената честота на "Гео Адвайзърс" ЕООД, гр. София, за срок на действие на лицензията 15 години и по т. III е решено Комисията за регулиране на съобщенията да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за посочената дейност, регион и честота на същото дружество. В жалбата се поддържат оплаквания за нищожност на решение № 126/5.08.2008 г. на Съвета за електронни медии поради противоречие с актове на Европейския съюз, Конституцията на Република България, АПК и ЗРТ. Като основания за прогласяване на нищожност на решение № 119/29.06.2011 г. на Съвета за електронни медии са посочени неспазване на установената форма поради липса на мотиви, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправни разпоредби на ЗРТ, поради несъобразяване на мотивите на СЕМ за класиране на кандидатите със заложените в конкурсните книжа критерии и нарушаване на принципа за равнопоставеност на участниците в конкурсната процедура, както и поради несъответствие с целта на закона. В оплакванията се поддържат и доводи, които сочат и на незаконосъобразност на посоченото решение, като се иска преписката да се върне на административния орган със задължителни указания по тълкуването на закона. Ответникът - Съвет за електронни медии (СЕМ, съветът), чрез своя процесуален представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Гео Адвайзърс" ЕООД, гр. София, взима становище за неоснователност на жалбата. 1) По отношение на жалбата на "ИИ - ТВ" ЕООД, гр. София, срещу решение № 126/5.08.2008 г. на Съвета за електронни медии. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално недопустима. С обжалваното решение № 126/05.08.2008 г. Съветът за електронни медии, на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, във вр. с чл. 116а, ал. 1, т. 6 от ЗРТ, е приел критерии за оценяване на кандидатите за лицензии за осъществяване на радиодейност, както и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка при провеждането на конкурси за издаването на лицензии за радиодейност. Регламентацията за провеждане на конкурс за издаване на лицензията е дадена в чл. 111 - 116г от ЗРТ. Според чл. 116а, ал. 1 и 2 от ЗРТ, конкурсната процедура се открива с решение на СЕМ, което подлежи на обнародване в "Държавен вестник" и съдържа датата, мястото и часа на провеждане на конкурса, срока и мястото на подаване на заявление за участие, мястото, срока и реда за закупуване на конкурсните книжа. В ал. 3 на същата разпоредба е визирано съдържанието на конкурсните книжа, като съгласно т. 6 от нея, необходим реквизит са критериите за оценка и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка, при спазване на изискването за приоритет на оценката на програмния проект. СЕМ класира кандидатите и взема решения за издаване на лицензия на основание конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Следователно, с оглед посочената регламентация относно реда и условията за провеждане на конкурсната процедура за получаване на лицензия за радиодейност, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на СЕМ, с което са определени критериите за оценка по чл. 116, а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, не подлежи на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност. Съдът не приема доводите, изложени в жалбата, че решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ представлява общ административен акт по чл. 65 от АПК. Решението е взето при упражняване на възложените дискреционни правомощия на регулаторния орган да определи по какви критерии ще бъдат оценявани кандидатите при провеждане на конкурсната процедура по чл. 116 и сл. от закона и каква е тяхната относителна тежест. Така приетото решение има подготвителен характер във връзка с провеждане на конкурсната процедура за получаване на лицензия за радиодейност. От него не произтичат преки права и задължения за определени, респ. определяеми адресати, които непосредствено да рефлектират в правната им сфера, доколкото кръгът от правните субекти, засегнати от действието на акта може и следва да бъде дефиниран от участниците в обявения вече конкурс по чл. 116, ал. 1 от ЗРТ. Утвърдените критерии за оценка от регулаторния орган, като елемент от оценъчната система за класиране на кандидатите, описана в чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, могат да бъдат преценявани в контекста на проверка законосъобразността на решението за окончателно класиране на кандидатите и издаване на лицензия за спечелилия от тях. Предварителен и самостоятелен контрол за законосъобразност не е допустим, тъй като въпросите, свързани с изисквания и условия при определяне по какви критерии следва да се оценяват проектите и каква да бъде тяхната относителна тежест (с изключение на принципа за приоритет на оценката на програмния продукт) са предоставени за решаване по целесъобразност на СЕМ, в качеството му на независим, специализиран орган, който регулира радиодейността и е оправомощен да провежда конкурсите за радиодейност, съгласно чл. 32, ал. 1, т. 14 от ЗРТ (в този смисъл е и практиката на ВАС - Определение № 8376 по адм. д. № 7067 по описа на ВАС, V отд., потвърдено с Определение № 9460 по адм. д. № 8239/2006 г. по описа на ВАС, Петчленен състав, II отделение). Поради това, не е налице правен интерес от обжалване на оспореното решение на СЕМ, доколкото от него не произтичат конкретни права и задължения за жалбоподателя, респективно не се засягат пряко негови права и законни интереси. Предвид изложеното, жалбата на "ИИ - ТВ" ЕООД, гр. София, срещу решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ следва да се остави без разглеждане като процесуално недопустима и образуваното съдебно производство да се прекрати. 2) По отношение на жалбата на "ИИ - ТВ" ЕООД, гр. София, срещу решение № 119/29.06.2011 г. на Съвета за електронни медии. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и разгледа доводите в жалбата, съдът счете същата за неоснователна по същество. За да постанови обжалвания административен акт, СЕМ, при обсъждането на кандидатите в конкурса е приел изцяло предложението на назначената от него експертна комисия и е класирал на първо място "Гео Адвайзърс" ЕООД, гр. София, като в мотивите на решението е отразено, че съветът се ръководи от интересите на обществото и защитата интересите на слушателите с цел осигуряване на възможност за ползвателите на радиоуслуги в зоната на обслужване да получат достъп до разнообразни радиопрограми. СЕМ е отразил в обжалвания административен акт, че е извършил класирането въз основа на конкурсните документи на всеки един кандидат и съответствието им със ЗРТ, конкурсните изисквания, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, като е изложил подробно показателите, въз основа на която същата е формирана. Като подложи на съвкупна преценка доказателствата по делото, съдържащи се в административната преписка, както и представените от страните, съдът прие за установено от фактическа страна следното: С решение № 510/25.11.2010 г., изменено с Решение № 44 от 8.03.2011 г. СЕМ е открил конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория над 35 години, предназначена за разпространение чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на град София, област София - град, за честота 93.4 MHz. В дадения срок за подаване на заявления, такива са подали шест кандидати: "Гео Адвайзърс" ЕООД, "Радио Станция" ООД (Радио Антена), "Радио Станция" ООД (Радио Макс), "Балкан Българска Телевизия" ЕАД, "Трейдинг енд Дивелопмънт Център" ЕООД и "ИИ - ТВ" ЕООД. Всички дружества са допуснати до класиране от съвета, след като документите им са проверени от назначената от него техническа комисия. Класирането на кандидатите е извършено от експертна комисия, назначена за провеждането на конкретния конкурс от председателя на СЕМ, която е отразила извършената от нея дейност на заседание на 28.04.2011 г. в протокол от 29.06.2011 г., към който са приложени таблиците за оценяване на конкурсните предложения на всеки от кандидатите от всеки от петимата членове на комисията. В резултат от извършеното оценяване по зададените конкурсни критерии на първо място е класирано "Гео Адвайзърс" ЕООД с 403 точки, на второ - "Радио Станция" ООД (Радио Антена) с 358 точки, на трето - "Радио Станция" ООД (Радио Макс) с 317 точки, на четвърто - "ИИ - ТВ" ЕООД с 303 точки, на пето - "Балкан Българска Телевизия" ЕАД с 291 точки, и на шесто място е кандидатът "Трейдинг енд Дивелопмънт Център" ЕООД с 267 точки. Съдът констатира, че класирането на кандидатите от членовете на експертната комисия е извършено в съответствие с критериите и при спазване на относителната тежест на всеки от тях в крайната оценка, както са установени в Решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ за приемането им. Извършеното класиране от помощната експертна комисия е отразено в доклад до СЕМ № 029-74 от 29.06.2011 г. Съветът, на свое заседание на 29.06.2011 г., отразено в протокол № 33 от същата дата, при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, е извършил окончателното класиране на кандидатите за честота 93.4 MHz за град София. Всеки от присъстващите членове на колективния орган е извършил собствено класиране на кандидатите, като е изложил мотиви за подредбата на същите. СЕМ е формирал с мнозинство от присъстващите членове, като е извършил класиране на кандидатите, съвпадащо с това на експертната комисия и на първо място е поставено "Гео Адвайзърс" ЕООД. Въз основа на установените по делото факти, съдът счита, че обжалваният административен акт е законосъобразен, постановен от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила на ЗРТ и съобразяване с изискванията за провеждане на конкурсната процедура, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби на цитирания закон, както и е в съответствие с целта на закона за ефективно използване на радиочестотния спектър, развитие на конкурентна среда на регионално ниво и удовлетворяване интересите на обществото и слушателската аудитория в региона на град София, в частност. Твърдението в жалбата за нищожност на оспорения административен акт, поради обстоятелството, че СЕМ не може да е страна едновременно в административния процес по издаването и на двата акта - решение № 126/05.08.2008 г. и решение № 119/29.06.2011 г., е неоснователно. Първият акт е издаден на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, във вр. с чл. 116а, ал. 1, т. 6 от ЗРТ, докато правното основание на постановяването на втория акт е разпоредбата на чл. 116в, ал. 2, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 9 от ЗРТ. Следователно оспореното решение № 119/29.06.2011 г. е издадено от колективен орган, който е компетентен да издава индивидуални административни актове. Неоснователен е доводът в жалбата, че административният акт не е мотивиран. Същият е издаден в предвидената от закона форма - чл. 116в, ал. 2, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14, и т. 15 от ЗРТ. Видно от неговото съдържание, административният акт е приет въз основа на цялостно потвърждаване на предложението на експертната комисия за класиране на кандидатите, отразено в цитирания по-горе протокол и доклад за работата й. Мотивите на административният акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт в други документи от административната преписка, съставени с оглед предстоящото издаване на административния акт, като ако последният е издаден на основание на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива за издаването на самия акт. Цитираните подготвителни документи - протокол за заседанията и доклад на експертната комисия са приложени по делото като част от административната преписка, което дава възможност за запознаването с тях от страна на жалбоподателя и съда с оглед проверката на законосъобразността на обжалвания административен акт и реализиране на правото на съдебна защита на участниците в конкурса. Наред с подготвителните документи за издаването му, обжалваното решение на СЕМ съдържа оценъчни мотиви относно всяко едно от предложенията, които надлежно обосновават извършеното класиране от административния орган в цитираната по-горе поредност на кандидатите. Извършването на класиране е правомощие на СЕМ, съображенията за което не подлежат на съдебен контрол, тъй като са израз на специфичните познания и специалната компетентност в регулираната област на членовете на съвета. Предвид горното, съдът намира, че обжалваното решение съдържа фактически и правни основания за издаването по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и е надлежно мотивирано. Оспореното решение е издадено в съответствие с административнопроизводствените правила. В конкретния случай процедурата е започнала по инициатива на административния орган и същият е отправил запитване до Комисията за регулиране на съобщенията относно наличните свободни честоти. Съгласно чл. 116а, ал. 1 от ЗРТ в четиринадесетдневен срок от получаване на отговора, СЕМ е взел решение № 510/25.11.2010 г. за откриване на конкурса, съобразно наличния свободен радиочестотен спектър, което решение е обнародвано в ДВ, бр. 98/2010 г. Поради допусната техническа грешка в решение № 1165/21.10.2010 г., Комисията за регулиране на съобщенията постановява решение № 225/7.03.2011 г., с което в Приложение 1, "Медийна стойност на интензитета ЕМП" мерната единица се изменя. С цел определяне на разумен срок за кандидатите, при подготовка на предварителния технически проект да се съобразят с настъпилата промяна, СЕМ постановява решение № 44/8.03.2011 г., с което изменя датата и часа на провеждане на конкурса, както и датата за подаване на документи за участие, което решение също е обнародвано в ДВ, бр. 20/2011 г. Предвиденият ред за провеждане на конкурса е изцяло съобразен със ЗРТ и Правилника за организирането и провеждането на конкурси на СЕМ за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване, приет от СЕМ на основание чл. 32, ал. 1, т. т. 13 - 15 и ал. 2 ЗРТ. Същият съдържа правила за поведение в доразвитие на законовата уредба във връзка с откриването и провеждането на цитираните конкурси и има задължителна сила при провеждането им. При извършената служебна проверка съдът не констатира нарушения на закона и правилника в хода на процедурата и извършването на класирането на кандидатите. Съдът намира за необходимо да отбележи, че определянето на специализирания профил за процесния конкурс, за който е преценено, че най-удовлетворително е предложението на поставения на първо място кандидат - "Гео Адвайзърс" ЕООД, е направено в пределите на предоставената със закона оперативна самостоятелност на административния орган в качеството му на медиен регулатор. Решението за избор на цитирания профил е мотивирано и основано на съответно социологическо проучване за потребностите на слушателската аудитория в региона на град София. Критериите за оценка на конкурсните предложения са приети с решение № 126/05.08.2008 г. на СЕМ на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, във връзка с чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и съдържат общоприложими задължителни критерии и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка за оценяване на кандидатите за лицензии за радиодейност по реда на чл. 116 и сл. ЗРТ. Посочените критерии за оценка не противоречат на Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 г. за общата регулативна рамка на електронните съобщителни мрежи и услуги и на Директива 2002/77/ЕО относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги, както и на Директива 2002/20/ЕО. Предвид приложимостта им във всеки един конкурс от вида на разглеждания и липсата на конкретни оплаквания за необективност на тези критерии съдът намира довода в жалбата за проявен субективизъм при оценяването за неоснователен. Всеки един от членовете на експертната комисия, видно от приложените по делото таблици за индивидуална оценка, е извършил независимо и самостоятелно оценяване на кандидатите при спазване на тези критерии, за прилагането на които има утвърден опит и практика от административния орган. Всяка от оценките на конкурсните предложения, поставена от членовете на експертната комисия, съдържа и съответно словесно мотивиране, което представлява обобщение на нивото на удовлетворяване на конкурсните изисквания и позволява съпоставка с цифровия израз на класирането. Следователно административният орган изцяло се е съобразил с предвидените в закона изисквания и критерии за оценка на кандидатите. Оплакванията в жалбата за противоречие с чл. 19, ал. 2 от Конституцията на Република България и нарушение на чл. 2, ал. 2, т. 1 от Закона за защита на конкуренция, за наличие на свързани лица, са общо формулирани и неподкрепени с доказателства. Останалите твърдения за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт засягат неговата целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол съобразно чл. 169 от АПК. Предвид изложеното, жалбата на "ИИ - ТВ" ЕООД, гр. София, срещу решение № 126/5.08.2008 г. на Съвета за електронни медии, следва да се отхвърли като неоснователна. С оглед изхода на спора и въз основа на направеното искане от процесуалния представител на СЕМ юрисконсулт Станева в съдебното заседание на 8.05.2012 г. за присъждане на разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, "ИИ - ТВ" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на СЕМ направените по делото разноски за защита от юрисконсулт в размер на 150 лева. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,