Решение № 11538 от 15.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 390/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на Кмета на столична община срещу решение 4450/05.08.2020г., постановено по адм. дело 7884/2018г. по описа на Административен съд София - град, с което е обявена нищожността на ревизионен акт (РА) СФР18-РД77-6/11.01.2018г., издаден от органи по приходите при Столична община, потвърден с Решение СОА18-РД28-16/04.06.2018г., на кмета на Столична община, с който на София Аутлет Център ЕООД София са установени задължения за данък върху недвижимите имоти и такса за битови отпадъци за периодите 2012г. 2016г., в размер общо на 849 015.12лв. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, съставляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че при постановяване на своя акт, съдът не се е съобразил с обстоятелството, че съгласно Заповед за възлагане на ревизия СФР17-РД01-32/06.06.2017г., издадена от П. Иванова, орган възложил ревизията, лицето М. Симеонова е определена за ръководител на ревизията, което е пречка тя да бъде и едновременно определена за ръководител на ревизията. На второ място се сочи, че със заповед СОА18-РД15-170/09.01.2018г. П. Иванова е преназначена на длъжност началник отдел Общински приходи Кремиковци, а процесния РА е издаден на 11.01.2018г. т.е. към датата на издаване на РА е била налице липса на компетентност на П. Иванова. На трето място се сочи, че изводите на съда за липса на трайна невъзможност у П. Иванова да изпълнява своите функции не почива върху събрания доказателствен материал в тази насока представени са 3 бр. болнични листове, че лицето е в продължителен отпуск по болест за периода 19.09.2017г. до 18.12.2017г. над 90 календарни дни. На четвърто място се сочи, че неправилно съдът е посочил в оспорения акт, че РД е издаден от различно лица от определените със ЗВР ревизиращ екип, тъй като един от издателите на доклада е И. Христова, докато в заповедта е посочено лицето И. Лукова. Твърди се, че това е едно и също лице, което по време на ревизионното производство е сключило граждански брак и е променило своята фамилия. Не на последно място се твърди неправилност на извода на съда, че в конкретния случай не се е налагало изземване на преписката по издаване на процесния РА, а е следвало да се издаде заповед за заместване по реда на чл. 84, ал. 1 от ЗДСл., предвид на това, че АССГ не е извършил правилна преценка на конкретната фактическа обстановка по време на ревизията. Посочва, че ревизията е възложена и съответно РА е издаден от компетентни органи по приходите по смисъла на чл. 4, ал. 3 и ал. 4 от ЗМДТ вр. чл. 8, ал. 5 от ДОПК поради което издаденият РА е валиден. Претендира отмяна на първоинстанционното решение и връщане на делото за произнасяне по съществото на спора. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. Ответникът София Аутлет Център ЕООД, чрез процесуален представител оспорва жалбата в писмен отговор, като я счита за неоснователна. Моли съда да остави в сила оспореното съдебно решение и претендира разноски. Подадена е и частна касационна жалба от София Аутлет Център ЕООД, чрез процесуален представител срещу определение 7960/20.10.2020г., постановено по адм. дело 7884/2018г. на АССГ. Частният касатор твърди неправилност на съдебния акт, като моли да бъде отменен и ВАС да уважи изцяло исканията за присъждане на разноските пред първоинстанционния съд. Ответната страна по частната касационна жалба Кмет на столична община, не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за основателност на касационната жалба и за неоснователност на подадената частна жалба. Върховният административен съд (ВАС), Осмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. Предмет на производството пред Административен съд София - град е законосъобразността на ревизионен акт СФР18-РД77-6/11.01.2018г., издаден от органи по приходите при Столична община, потвърден с решение СОА18-РД28-16/04.06.2018г., на Кмета на столична община, с който на София Аутлет Център ЕООД София са установени задължения за данък недвижими имоти и такса битови отпадъци за периода 2012г. 2016г., в общ размер на 849 015.12лв. Съдът е установил, че ревизията на дружеството е възложена със Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) СФР17-РД01-32/06.06.2017г., издадена от П. Иванова - главен инспектор по приходите. Със заповедта са определени и органите по приходи, които да извършат ревизионното производство, а именно: М. Симеонова ръководител на ревизията, Н. Христова-Станкова и И. Лукова и двете на длъжност главен инспектор по приходите. С последваща Заповед СФР170РД01-58/13.09.2017г., крайният срок за осъществяване на ревизията е продължен до 20.10.2017г. С решение СФР17-ВК66-666/05.12.2017г. за изземване разглеждането и решаването на конкретен въпрос/преписка, издадено от М. Мутафчиев Директор на дирекция Ревизии и събиране на вземания при Столична община, на основание чл. 7, ал. 3 ДОПК е иззето разглеждането и решаването на ревизията, свързана със София Аутлет Център ЕООД от П. Иванова, орган по приходите при Столична община, в качеството на възлагащ орган и са възложени правомощията по извършване на ревизията на Е. Костадинов началник отдел, в отдел Ревизионен контрол при Столична община, в качеството му на възлагащ орган., поради трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения на П. Иванова. На 14.12.2017г., е издаден РД СФР17-ТД26-274 от М. Симеонова ръководител на ревизията и Н. Христова-Станкова и И. Христова ревизори, връчен на 15.12.2017г. на дружеството. На 11.01.2018г. е издаден и оспорения пред АССГ РА СФР 18-РД77-6 от Е. Костадинов и М. Симеонова. За да достигне до извод за нищожност на РА, първоинстанционният съд е приел, че се касае за незаконосъобразно изземване на компетентност по реда на чл. 7, ал. 3 ДОПК и неправилно тълкуване на хипотезата на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения. Посочено е, че като е иззета компетентността на П. Иванова в качеството й на ръководител на ревизията и същата е възложена на Е. Костадинов, който е и един от издателите на оспорения ревизионен акт е допуснато нарушение на административнопроцесуалните правила водещо до нищожност на издадения РА. Решаващият съд е изложил мотиви, че посоченото в решението основание за издаването фактът, че П. Иванова е в отпуск за временна нетрудоспособност поради бременност и раждане, не съставлява трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения по смисъла на чл. 7, ал. 3 ДОПК, като се е позовал и на практика на ВАС. Посочено е, че след като решението за изземване на конкретната преписка не е издадено от компетентен орган, съответно не са установени основания за изземване по смисъла на закона, следва да се приеме, че органът по приходите, подписал ревизионния акт в качеството си на ръководител на ревизията въз основа решението за изземване, не притежава съответната материална компетентност, а липсата на такава води до нищожност на ревизионния акт, която не може да бъде санирана. На второ място съдът е посочил, че РД е издаден от различен ревизиращ екип, като промяна в състава на този екип може да се извърши от органа, възложил ревизията само и единствено със Заповед за изменение на заповед за възлагане на ревизията, каквато не е издавана. С оглед горното АССГ е обявил нищожността на оспорения РА. Решението на е неправилно. По делото няма спор относно фактите, свързани с провеждането на ревизията издадената първоначална заповед за възлагане на ревизия и последващата такава, решение СФР17-ВК66-666/05.12.2017г за изземване на разглеждането и решаването на конкретен въпрос/преписка /л. 1491 от адм. преписка/, съответно лицата, издали и подписалия процесния ревизионен акт. Спорно между страните е въпроса дали ревизионният акт е издаден от компетентен орган и поражда ли същия валидно правно действия. Изискването за действителност е основен критерий за законосъобразност на всеки административен акт и обуславя неговото правно действие. Затова и сред основанията за оспорване на административните актове по чл. 146 АПК, респ. чл. 160, ал. 2 ДОПК, на първо място е посочено липсата на компетентност. При липса на такава компетентност /по степен, по място, по време или по предмет/, актът би бил недействителен, т. е нищожен. Поради това и разпоредбата на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 АПК във вр. с § 2 ДР на ДОПК вменява на съда задължението служебно да извършва проверка за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК, включително и преценка за валидност, свързана с компетентността на издателя му. По делото няма спор, че с цитираното вече решение СФР17-ВК66-666/05.12.2017г. за изземване на разглеждането и решаването на конкретен въпрос/преписка е иззета компетентност на П. Иванова, в качеството й на ръководител на ревизията и същата е възложена на Е. Костадинов, който е един от органи, издалия ревизионния акт при условията на чл. 119, ал. 2 ДОПК. Решението е издадено с правно основание чл. 7, ал. 3 ДОПК, като от фактическа страна е обосновано с обстоятелството, че П. Иванова е в трайна невъзможност за изпълнение на служебните и задължения, предвид представените 3бр. болнични листи за временна нетрудоспособност. Коментирайки посоченото решение, административният съд е приел, че същото не е обосновано с доказателства, че същото съдържа вътрешно противоречие, като една страна се твърди, че е налице временна нетрудоспособност, а от друга се приема, че е налице трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, че същото е в противоречие със съдебната практика, която приема, че отпускът поради бременност, раждане и отглеждане на малко дете не съставлява трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения по смисъла на чл. 7, ал. 3 ДОПК, а временна такава, поради което в такива хипотези следва да бъде издавана заповед за заместване при условията реда на чл. 84, ал. 1 от Закона за държавния служител /ЗДС/. Нормата на чл. 7, ал. 3 от ДОПК /в редакцията си ДВ бр. 105/2005г./, гласи, че определен в закона горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. В конкретния случай АССГ неправилно е приел, че не са налице предпоставките за изземване разглеждането и решаването на ревизионното производство от П. Иванова и възлагане на правомощията по извършване на ревизията на Е. Костадинов. По делото не е имало спор относно факта, че П. Димитрова, като възлагащ орган е представила 3 бр. болнични листи за временна нетрудоспособност, които установяват, че последната за периода 19.09.2017г. до 18.12.2017г. не е била в състояние да изпълнява служебните си задължения, като периода от време е над 90 календарни дни. Това неизпълнение на служебните задължения на определения възлагащ орган, попада в обхвата на приложното поле на чл. 7, ал. 3 от ДОПК и по точно представлява случай на трайна невъзможност т.е. невъзможност за изпълнение на служебни задължения за продължителен, дългосрочен период от време. Не е налице вътрешно противоречие, както е приел съда, в решението за изземване на преписката, тъй като позоваването на 3бр. болнични за временна нетрудоспособност, с оглед продължителността на всеки един от тях, води до извод за наличие на трайна такава от страна на възлагащия орган да изпълни служебните си задължения. Наличието на продължителна, дълговременна и трайна невъзможност на П. Иванова, като основание за изземване на правомощия от един орган по приходите и предоставянето им на друг, е съобразено и с обстоятелството, че провеждането на ревизионното производство е ограничено със срок, в който явно лицето няма да е във възможност да изпълнява своите задължения. На второ място следва да се има в предвид, че пред касационната инстанция се представи Заповед СОА18-РД15-170/09.01.2018г., на кмета на Столична община с която П. Иванова е преназначена на длъжност началник отдел в Общински приходи Кремиковци към Дирекция Общински приходи, като макар и тази заповед да е издадена впоследствие, то това е извършено преди издаването на оспорения РА СФР18-РД77-6/11.01.2018г. и е налице промяна в служебното правоотношение. По силата на посочената по-горе заповед лицето вече не разполага с определени правомощия на възлагащ орган, което също представлява трайна невъзможност за изпълнение на служебните и задължения. Действително с преназначаването и на длъжност началник отдел в "Общински приходи - Кремиковци" при Столична община П. Иванова не загубила качеството си на орган по приходите по смисъла на чл. 7 от ЗНАП, но правомощията и на орган по възлагане на ревизии по чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК се преустановяват. Това е така, защото тези правомощия са предоставени от Директора на дирекция "Ревизии и събиране на вземания" при Столична община на лицата посочени в т. 1 на Разпореждане СФР17-ВК66-253/10.05.2017г. Упражняването на тези правомощия от П. Иванова би представлявало извършване на действия от неоправомощено лице и е основание за нищожност на издадения административен акт, като издаден при липса на компетентност. Не на последно място следва да се посочи, че са неправилни изводите на съда, че при отсъствие на П. Иванова е следвало да се издаде заповед за заместване по реда на чл. 84, ал. 1 от ЗДСл. На М. Симеонова. Видно обаче от Заповед за възлагане на ревизия СФР17-РД01-32/06.06.2017г., М. Симеонова е определена за ръководител на ревизията, което, както правилно е посочено и в касационната жалба, предпоставя липса на правна възможност това лице да изпълнява едновременно и функциите на орган по възлагане на ревизията. Неправилно съдът е приел, че РД е издаден от различен ревизиращ екип. В ЗВР СФР17-РД01-32/06.06.2017г. е посочен следния ревизиращ екип: М. Симеонова, Н. Христова-Станкова и И. Лукова, а РД е подписан от И. Христова, като за последната са налице доказателства за сключен граждански брак по време на извършване на ревизията, довел и до промяна на фамилията и. При така установените факти, следва да се приеме, че ревизионният акт е издаден от компетентни органи по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК. В решението липсват мотиви по останалите критерии за законосъобразност на ревизионния акт съгласно чл. 160, ал. 2 ДОПК, което препятства решаването на спора по същество от касационната инстанция. Поради това и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения акт. Следва да се отмени и оспореното пред касационната инстанция определение 7960/20.10.2020г., постановено по адм. дело 7884/2018г., с което съдът е отхвърлил молбата на дружеството за изменение на решението в частта за разноските с оглед постановеното по-горе за отмяна на оспореното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. На основание чл. 226, ал. 3 АПК, при новото разглеждане на делото съдът следва да се произнесе и по разноските в настоящото производство. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,