Решение № 6967 от 11.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10332/2014 г.

Решение № 6967 от 11.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10332/2014 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби: Първата е подадена от "Хримаком" ООД, гр. Сливен, представлявано от управителя Недка Андонова против решение № 737 от 05.06.2014 г. / допълнено с решение № 1024 от 23.07.2014 г./, постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-33/2014 г. Претендира се отмяна на оспореното решение в частта, в която се установява, че от дружеството е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, наложена е имуществена санкция в размер на 995 лева, постановено е прекратяване на нарушението и са възложени да заплати направените разноски в производството. Излагат се твърдения, че решението е необосновано и постановено в нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Втората жалба е подадена от "Биоком Трендафилов" ЕООД, гр. Сливен, представлявано от управителя Йордан Трендафилов против същото решение № 737 от 05.06.2014 г. / допълнено с решение № 1024 от 23.07.2014 г./, постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-33/2014 г. Този жалбоподател оспорва решението на КЗК в частта, в която се установява, че от дружеството е извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК и му е наложена е имуществена санкция в размер на 54 550 лева. Посочва, че обжалваното решение е постановено в нарушение на чл. 30 от ЗЗК, както и на административнопроизводствените правила. В открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, подателите на жалбите ги поддържат и претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния се представител, в съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора претендира отхвърлянето на подадените жалби като неоснователни, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Мултизим" ЕООД, чрез процесуален представител в откритото съдебно заседание и представени писмени бележки оспорва и двете подадени жалби и излага съображения за правилност на решението на КЗК. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по искане на "Мултизим" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, във връзка с чл. 35 от ЗЗК от страна на "Хримаком" ООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД, прекратяване на нарушението, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на ответните предприятия на разноските по производството. В искането се излагат и твърдения свързани с увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и предлаганите от тях стоки. За да постанови решението, предмет на съдебен контрол, Комисията за защита на конкуренцията, след като е извършила идентификация на страните в производството, е установила следното: Жалбоподателят "Мултизим" ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с търговия на едро и дребно с ензимни препарати, лабораторни консумативи и консумативи за хранителната индустрия от месец януари 2011 г., в това число търговия на Kwinbon-ELISA комплекти и бързи тест-ленти за определяне наличието на антибиотици в млякото и безопасност на храни от месец април 2011 г. "Мултизим" ЕООД закупува от Beijing Kwinbon Biotechnology Co. Ltd. бързи тест-ленти (имунохроматографски тестове за мляко, за доказване наличието на антибиотици от групата на бета-лактамите и тетрациклините), като продуктите се внасят опаковани от производителя в колет, съдържащ съответните бройки единични опаковки. На фактурите присъстват печат и информация за продавача: Beijing Kwinbon Biotechnology Co. Ltd. Дружеството извършва продажби на бързи тест-ленти (имунохроматографски тестове за мляко, за доказване наличието на антибиотици от групата на бета-лактамите и тетрациклините) с наименование "Multi Kit" . "Хримаком" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с търговия на едро и дребно с ензимни препарати, лабораторни консумативи и консумативи за хранителната индустрия от месец февруари 2013 г., като дружеството разпространява Kwinbon-ELISA комплекти и бързи тест-ленти за определяне наличието на антибиотици в млякото и безопасност на храни от месец април 2013 г. "Хримаком" ООД закупува от "Биоком Трендафилов" ЕООД съставните части на тестове за антибиотици (имунохроматографски тестове за мляко, за доказване наличието на антибиотици от групата на бета-лактамите и тетрациклините) "насипно", без индивидуализиращи белези върху опаковките и извършва продажби на бързи тест-ленти в единични пластмасови цилиндрични опаковки, съдържащи по 8 броя тестове и в картонени кутии, съдържащи 96 броя тестове. "Хримаком" ООД извършва продажби на бързи тест-ленти с наименование "Hriditest". "Биоком Трендафилов" ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с търговия на едро и дребно с диагностични и биологични продукти и тестове за безопасност на храните от 2007 г., в това число и бързи тест-ленти за определяне наличието на антибиотици в млякото, извършва продажби на бързи тест-ленти с наименование "Twinsensor" бързи тестове за беталактами и тетрациклини в картонена кутия с преобладаващ тъмнозелен цвят. От правна страна КЗК е установила, че подателят на искането "Мултизим" ЕООД и ответните дружества "Хримаком" ООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Релевантна в настоящото производство е дейността им, свързана с търговия на едро и дребно с ензимни препарати, лабораторни консумативи и консумативи за хранителната индустрия, в това число комплекти тестове (тест-ленти) за определяне наличието на антибиотици в млякото и безопасност на храни - която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. КЗК е посочила, че доколко действията на ответните предприятия се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, следва да се прецени с оглед изложените в искането твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 29, по чл. 30 и по чл. 35 от ЗЗК от страна на ответните дружества, и установените в хода на проучването релевантни факти. Относно наличието на елементите на отделните състави на нелоялна конкуренция, релевирани в искането на "Мултизим" ЕООД, КЗК е установила следното: Осъществено е нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Хримаком" ООД. КЗК във връзка с твърдението, че дружество не представя сертификат за качество, издаден от производителя и не посочва самия производител, което може да доведе до заблуда относно произхода на продуктите, е приела, че видно от представените от трети лица доказателства, при предлагане на продуктите си "Хримаком" ООД прилага в картонената опаковка сертификат за качество. Сертификатът не е подписан или подпечатан от производителя, но съдържа информация относно партиден номер и дата, до която продуктът е годен. При това в сертификата присъства и декларация, която по своето естество е строго специфична и може да изхожда единствено от производителя - че продуктите са произведени съгласно одобрена спецификация и отговарят на изискванията за качество. Предвид това Комисията е приела, че ответното предприятие при разпространение и предлагане на своите продукти съставя документ с информация, която не произхожда от производителя. Такова действие според КЗК не би било укоримо от гледна точка на добросъвестната практика при положение че производителят изрично е предоставил такава възможност на дистрибутора, но в случая такова разрешение не е налице. Посочено е още, че по отношение съдържанието на сертификата, че липсва информация относно произхода на продукта. Информация относно произхода присъства единствено в сертификата, съпровождащ продуктите в кутията, представена като мостра в настоящото производство. А при сравнението на сертификатите, представени от третите лица, и сертификата, представен от ответното дружество с мострата, се наблюдава разлика единствено по отношение информацията за произход - дали присъства или не. Във връзка с изложеното Комисията е приела, че като осъществява стопанска дейност с предмет, идентичен с този на подателя на искането, "Хримаком" ООД с действията си е в състояние да доведе до заблуда относно действителния производител на предлаганите продукти, като по този начин може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Поведението на "Хримаком" ООД противоречи на добросъвестната търговска практика и е от естество да увреди интересите на своя конкурент, предлагащ същите продукти на Beijing Kwinbon Biotechnology Co. Ltd. В случая по отношение ответното дружество в съзнанието на потребителите се създава погрешно впечатление за наличие на отношения с производителя, каквито в действителност не съществуват. Относно наличието на извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от "Биоком Трендафилов" ООД КЗК, във връзка с представено в хода на проучването сравнение на възможностите на предлаганите от страните в настоящото производство продукти пред клиент - Изпитване и оценка на тестове за остатъчни количества антибиотици - Twinsensor и китайски версии на теста без инкубиране, е обсъдила, че това сравнение в конкретния случай не може да се приеме като реклама или презентиране на чужди продукти, а по - скоро като извършено с цел представяне на качествата на собствен продукт чрез сравнение със сходни по предназначение продукти. Видно от представените доказателства, за сравнението на продуктите е изготвен от предложителя нарочен доклад. В изготвения след теста доклад са отправени препоръки към клиента ("Кодап" ЕООД). Тези препоръки биха могли да се приемат като част от обичайното поведение на търговските субекти, свързано със създаване на мотивация у потребителите и насочено към продажба на собствените продукти според КЗК, но в конкретния случай съдържанието им сочи на поведение, предприето в противоречие с добросъвестната търговска практика. Същите са смислово свързани и обединени около основното твърдение за негодност на тестовете на "Мултизим" ЕООД. При предлагане на продуктите си "Биоком Трендафилов" ЕООД използва похвати, противоречащи на добросъвестната търговска практика. С препоръките си ответното дружество поставя продуктите на "Мултизим" ЕООД във светлина, неотговаряща на обективната действителност. В мотивиращата клиента част на препоръките, "Биоком Трендафилов" ЕООД агресивно представя конкурентните продукти като такива с лоши нива на чувствителност и непостоянна работа.. Във връзка с изложеното КЗК е извела извода, че изложените от ответника необосновани твърдения за некачественост на конкурентните продукти и изопачаването на факти в така наречените препоръки, са от естество да увредят доброто име и доверие към подателя на искането и предлаганите от него продукти. Възможността от настъпване на вредоносен резултат в настоящия случай е напълно реална, тъй като никой от потребителите на предлаганите от дружествата продукти - млекопреработватели - не може да остане безучастен към изявления, касаещи дори индиректно живота и здравето на неговите собствени потребители. С оглед така констатираните нарушения КЗК е наложила санкции на нарушителите, чийто размер е определила съгласно чл. 100, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗК, във връзка с приетата от Комисията на основание на същия текст от закона Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. С обжалваното решение е установено, че не е извършено нарушение по чл. 30, чл. 35, ал. 1 - 3 от ЗЗК от страна на "Хримаком" ООД, както и че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 - 3 от ЗЗК от страна на "Биоком Трендафилов" ЕООД. Предмет на съдебното производство пред ВАС е само частта от решението, с което е прието, че е осъществено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "Хримаком" ООД, и му е наложена имуществена санкция, както и в частта, с която е прието, че е осъществено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Биоком Трендафилов" ЕООД и му е наложена имуществена санкция. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че оспореното решение е издаден от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. По жалбата на "Хримаком" ООД съдът намира, че е неоснователна. Не могат да бъдат споделени твърденията в жалбата за необоснованост на административния акт в обжалваната му част. КЗК е изложила подробни и обстоятелствени мотиви, които съответстват на събрания по делото доказателствен материал. Обсъдени са всички представени от страните писмени доказателства. Съдът приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби по ЗЗК, във връзка с изводите на КЗК за осъществяване на кумулативните предпоставки на чл. 29 от ЗЗК. Според жалбоподателя не са налице два от задължителните елемента на нарушението, а именно нарушение на добросъвестната търговска практика и наличие на реална възможност от увреждане. При извършения правен анализ законосъобразно е установено от КЗК наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на основния състав на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Правилно с оглед събраните в производството доказателства КЗК е установила, че следва да се ангажира по отношение на "Хримаком" ООД отговорност за извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Дружеството не е доказало, че производителят е информиран за издаването на сертификат за качество, който безспорно съдържа специфична информация, която може да изхожда само от него. Установено е още, с оглед доказателствата (сравнение между сертификатите, представени от трети лица и сертификата, представен от ответното дружество с мострата), че е налице разлика по отношение на произхода - дали е отбелязан произход Китай или не. Обосновани са изводите на КЗК, че "Хримаком" ООД с действията си е в състояние да доведе до заблуда относно действителния произход на предлаганите продукти, което може да увреди интересите на конкурентите. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че в случая не се нарушават правилата на пазарно поведение, а оттам и добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ЗЗК, тъй като снабдяването на търговеца със сертификат за качество е въпрос на автономна стопанска преценка. В случая КЗК е санкционирала поведение на дружеството, което е свързано със съставяне на документ с информация за качество и произход на продукта, която не произхожда от производителя, което безспорно е нарушение на добросъвестната търговска практика. Това поведение, както и непосочването на произход е в състояние да увреди конкурентите предлагащи същите продукти. По отношение на представеното в производството пред ВАС писмо за съгласие от Бейджинг Куинбон Биотекнолъджи Ко., ЛТД, същото е неотносимо към настоящето производство, тъй като е изготвено на 14.01.2015 г., което е извън анализирания от КЗК "процесен период". КЗК с решението си е определила имуществена санкция нарушението на чл. 29 от ЗЗК на "Хримаком" ООД в размер на сумата от 995 лв., представляваща 1 % от нетните приходи от продажби на предприятието за финансовата 2013 г. в размер на 99 583 лв. При индивидуализация на санкцията КЗК правилно в съответствие с изискванията в Mетодиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330 от 17.03.2011 г., е преценила тежестта и продължителността на деянието, както и ефекта от неблагоприятните правни последици. Наложената санкция по чл. 29 от ЗЗК на "Хримаком" ООД е законосъобразно и справедливо определена. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на "Хримаком" ООД като неоснователно следва да бъде отхвърлено. По жалбата на "Биоком Трендафилов" ЕООД съдът намира, че е основателна. Не се споделят от настоящата инстанция изводите на КЗК за извършено от страна на "Биоком Трендафилов" ЕООД нарушение на разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК. Според чл. 30 от ЗЗК се забранява увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. Следователно като нарушение следва да се квалифицира всяко отправено до трети лица злепоставящо и уронващо доброто име и доверието твърдение. Неправилно КЗК е приела, че е налице нарушение по този текст. Във връзка със събраните по преписката доказателства - протокол от проведено изпитване и оценка на тестове за остатъчни количества антибиотици и съдържащият се в него Анализ на резултатите / Заключения (описан от КЗК като доклад), както и писмо на "Кодап" ЕООД изх. № 2033072/13.02.2014 г., КЗК неправилно е приела наличие на предпоставките на цитираната разпоредба. За да е налице конкретното нарушение на тази норма на ЗЗК е необходимо по безспорен начин да се установи разпространението на неверни сведения или представянето на факти в изопачен вид, свързани с точно определен конкурент, с неговото предприятие или с негови стоки или предоставяните от него услуги в резултат на което да настъпи или да има вероятност да настъпи негативно изменение на представата на потребителите за конкретните стопански субекти, за техните стоки или предлагани услуги. На първо място видно от протокола не е налице индивидуализация на тестваните продукти, техните производители и разпространители, с изключение на предлаганите от "Биоком Трендафилов" ЕООД. Останалите два продукта са обозначени като Китайска версия 1 и Китайска версия 2. Следователно в случая не е налице конкретен конкурент, чийто интереси биха могли да бъдат засегнати от констатациите направени в процесния протокол. Макар в писмото на "Кодап" ЕООД да е посочено, че изпитването е проведено с продукти на "Хримаком" ЕООД, "Мултизим" ЕООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД от протокола не се установяват посочените данни. Изискването за индивидуализация на конкурентните стопански субекти е един от основните елементи от състава на разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК. Изводът, че един от тестваните продукти е на "Мултизим" ЕООД и кой от тях е той, не е безспорно доказан от събраните по преписката доказателства. На следващо място КЗК не е установила по безспорен начин разпространението на неверни сведения или изопачени факти по отношение на обсъжданите продукти. Комисията е извършила неправилна преценка на данните посочени в протокола от изпитването, като необосновано е приела, че направените в анализа препоръки представляват твърдения за омаловажаване насочени към качествата и характеристиките на конкурентните продукти. Видно от съдържанието на анализа е посочено, че продуктът предлаган от "Биоком Трендафилов" ЕООД е от по-висок клас в сравнение с другите тествани продукти. В същото време, въпреки че в препоръките е отбелязано лошо ниво на чувствителност и непостоянна работа на използвания от "Кодап" ЕООД продукт не е ясно как КЗК формира извода, че са налице неверни сведения и факти в изопачен вид при положение, че не са обсъждани конкретните резултати от изпитването. В допълнение видно от писмото на "Кодап" ЕООД изпитването е направено в присъствието на представител на "Биоком Трендафилов" ЕООД и представители на "Кодап" ЕООД, поради което съдържанието на протокола не може да доведе до заблуждение на посочения потребител, тъй като неговите представители са присъствали лично и са наясно с реалните резултати от проведеното изпитване на използваните от тях продукти. По тези съображения, като е достигнала до извод за наличие на предпоставките по чл. 30 от ЗЗК, КЗК е постановила незаконосъобразно решение. Същото следва да бъде отменено в тази част, в частта за наложената санкция за това нарушение, както и в частта, в която на дружеството са възложени разноски за производството пред КЗК. За пълнота следва да се посочи, че останалите доводи в жалбата на "Биоком Трендафилов" ЕООД са неоснователни. В случая не се установява твърдяното нарушение за произнасяне "извън петитум" от страна на КЗК. Комисията е специализиран административен орган, който по силата на чл. 8, т. 1 и т. 2 от ЗЗК установява нарушенията на закона и налага санкции за тях. Когато КЗК е сезирана с данни за извършено нарушение на конкуренцията, тя не е ограничена с правната норма посочена в искането. По отношение на твърденията за нарушение на правото на достъп до материалите по преписката следва да се посочи, че съгласно чл. 55, ал. 1, изр. 2 от ЗЗК не се предоставя достъп до вътрешни документи на комисията, включително кореспонденция с Европейската комисия и други национални органи по конкуренцията на държавите - членки на Европейския съюз. Съгласно § 1, т. 1 от ЗЗК ""вътрешни документи" са: документите, създадени от комисията и/или администрацията в хода на производствата по този закон", включително и визирания в жалбата доклад на работния екип. С оглед изхода на спора искането за разноски от жалбоподателя "Хримаком" ООД следва да бъде оставено без уважение. Претенцията на "Биоком Трендафилов" ЕООД за присъждане на разноски следва да се уважи досежно доказаните такива за заплатена държавна такса за образуване на производството пред ВАС в размер на 50 лева. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения "Хримаком" ООД следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. При този изход на спора (частична отмяна на оспореното решение и отхвърляне на жалбата в останалата част) в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК се дължат направените разноски по делото от "Мултизим" ЕООД, но такива не следва да се присъждат, тъй като няма представени доказателства за реално сторени такива. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,