Решение № 7675 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3934/2013 г.

Решение № 7675 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3934/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мира Райчева Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Макс Телеком" ООД, гр. София, представлявано от управителя Красимир Стойчев Стойчев, чрез пълномощника адв. Руйков, против решение № 1291 от 28.01.2013 г. по адм. дело № 16538 от 2011 г. на Върховния административен съд - тричленен състав на четвърто отделение. С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 1536 от 10.11.2011 г. по преписка № КЗК-821 от 2011 г., с което Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е установила, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Макс Телеком" ООД, и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 266 500 лв. Касационният жалбоподател моли да бъде отменено решението като неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК по съображения, подробно развити в касационните жалби, както и в съдебно заседание. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юрисконсулт Ботева, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Мотивира се подробно в депозираните по делото писмени бележки. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - петчленен състав на I колегия, приема, че касационната жалба е допустима, а разгледана по същество, е основателна. Предмет на съдебен контрол пред тричленния състав на Върховния административен съд - четвърто отделение, е било решение № 1536 от 10.11.2011 г. по преписка № КЗК-821 от 2011 г., с което КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Макс Телеком" ООД, и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 266 500 лв. За да отхвърли жалбата на "Макс Телеком" ООД, съдът в мотивите си е обосновал извода, че законосъобразно КЗК в производството по чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК е счела, че рекламната кампания, организирана и проведена под мотото "Вземи най-бързия мобилен интернет и спести 240 лв. годишно", с която "Макс телеком" ООД е промотирало предоставяната от него услуга "мобилен интернет", има заблуждаващ характер, с оглед на което правилно е приела, че от страна на дружеството е извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. В обобщени мотиви съображенията на тричленния състав на ВАС при постановяването на горепосочения резултат се състоят в следното: В рекламното послание на "Макс Телеком" ООД се съдържа твърдение, че дружеството предлага "най-бързия мобилен интернет", като това твърдение се основава на поддържания в базовите му станции WiMAX стандарт IEE 802-16e-2005, осигуряващ максимална скорост до 37,44 Mbps (downlink) и 12.1 Mbps (uplink), но в хода на проучването КЗК е установила, че в периода на разпространение на процесната реклама с посоченото послание (м. декември 2010 г. - м. юли 2011 г.) на пазара на услугата "мобилен интернет" друг доставчик - "Мобилтел" ЕАД, започва да предлага (от началото на м. януари 2011 г. в гр. София, а следващите месеци и в други големи градове в страната) същата услуга чрез оборудване и софтуер, които осигуряват на потребителя (в зоната на покритие със съответното крайно устройство) максимална скорост до 42,2 Mbps за download и до 5,76 Mbps за upload. При тези данни съдът е приел, че действително, от началото на 2011 г., рекламно послание на "Макс Телеком" ООД не отговаря на обективната действителност и е заблуждаващо. Споделил е констатациите на КЗК, че бързината на интернет връзката е важна характеристика на тази услуга, има съществено значение за потребителите при преценката за избора им на доставчик, поради което е от естество да се отрази върху икономическото поведение на потребителите, до които достига, като ги въвежда в заблуда, респективно създава възможност за нанасяне вреди на конкурентите. В реда на изложеното е възприет като правилен и извода на КЗК, че от данните по делото ставало ясно, че "Макс Телеком" ООД реално предлага на потребителите мобилен интернет със скорост до 8 Mbps, респективно до 16 Mbps, при което твърдяната от дружеството максимално допустима скорост в неговата мрежа (до 37.44 Mbps) на практика е недостижима за потребителите. В решението е обсъдено като неоснователно и искането на дружеството за намаляване размера на наложената имуществена санкция, като е посочено, че определеният размер от 266 500 лв. е съответстващ и адекватен на осъщественото от жалбоподателя нарушение и при изчисляването му не са допуснати отклонения от нормите на чл. 100, ал. 1 - ал. 4 ЗЗК и от изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с Решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. на КЗК, според които при определяне размера на санкцията по глава VII от ЗЗК се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства, като максималният размер на санкцията е до 10 % от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. Решението е неправилно. За да е налице заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33, ал. 1 ЗЗК, е необходимо рекламата обективно да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите и да може да повлияе на тяхното икономическо поведение. Водещото оплакване на касатора е, че решаващият състав на ВАС, четвърто отделение, необосновано е приел наличието на заблуждаващо рекламно послание, въпреки че така установеното обстоятелство не се подкрепя от събраните по преписката доказателства. Оплакването е основателно. Съгласно разпоредбата на чл. 170 АПК именно административният орган следва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт. Аргументирано касаторът твърди, че в случая това не е изпълнено. По същество твърденията на КЗК, възприети и от тричленния състав на ВАС в обжалваното решение, за наличие на заблуждаваща реклама, се основават единствено на твърдението на "Мобилтел" ЕАД, че дружеството е започнало да предлага по- бърз мобилен интернет, но това твърдение действително не е доказано от приобщените по преписката писмени доказателства. Основателен е доводът в касационната жалба, че на стр. 22 и сл. от Решение № 1536 от 10.11.2011 г. КЗК многократно цитира твърдения на "Мобилтел" ЕАД относно скоростта на предлагания от оператора интернет, но нито едно от тези твърдения не е обосновано с доказателства. Напротив, с писмо ИПИ-1098-КЗК/821 от 09.08.2011 г., КЗК е поискала от "Мобилтел" ЕАД представянето на доказателства, че технологията Dual Carrier HSPA+ осигурява реално на потребителите мобилен интернет с претендираните максимални скорости (42,2 Mbps за download и до 5,76 Mbps за upload). В отговора си с вх. № към КЗК-821/17.08.2011 г. "Мобилтел" ЕАД не е представило доказателства съгласно искането на КЗК, като в цитирания отговор е посочило, че "сключени договори и издадени фактури, доказващи, че максимално достижимата скорост е 42.2 Mbps за download и до 5,76 Mbps за upload не могат да бъдат представени, тъй като в договорите, сключвани с крайните потребители, не се посочва технологията, при която ще се ползва мобилен интернет". Игнорирайки изцяло горепосочените обстоятелства, тричленният състав на ВАС е възприел безкритично изводите на КЗК, че услугата "мобилен интернет" с посочените скорости реално се предлага от "Мобилтел" ЕАД, в резултат на което е формирал необоснования извод, че процесната реклама на "Макс Телеком" ООД е заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 1 вр. чл. 32, ал. 1 ЗЗК. Основателно е и друго оплакване на касатора, а именно, че първостепенният съд, като не е отчел тежестта на аргументите за заблуждаващия характер на рекламата, е приел, че тя е в състояние да повлияе върху избора на потребителя, и по този начин неправилно е възприел друга водеща теза на КЗК. Целта на чл. 32 във вр. с чл. 33, ал. 1 ЗЗК е да забрани заблуждаващата реклама поради негативния ефект, който оказва или може да окаже върху конкуренцията на пазара, както и поради негативното въздействие върху икономическото поведение на потребителите. Именно поради тази причина фактическият състав изисква възможност за влияние на дадена реклама върху икономическото поведение на потребителя. Възможността за заблуждение подлежи на изследване с оглед на средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив (§ 18 от преамбюла на Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета). Касационната инстанция споделя разбирането на "Макс Телеком" ООД, че по начина, по който е изразена основната идея, рекламата не би могла да изпълни мотивационната си функция и да повлияе върху икономическото поведение на потребителя. Аргумент за това може да бъде извлечен и от практиката на ВАС по аналогичен случай. Настоящият състав споделя приетото в мотивите на Решение № 13239 от 18.10.2011 г. по адм. д. № 8099/2011 г., че доколкото вътрешният пазар на мобилни услуги е разпределен между водещите мобилни оператори, доколкото всеки от тях има своя дял на продуктовия пазар, който е наситен и дори пренаситен с услуги и предложения, то преразпределение на база нови обещания е почти невъзможно. След като лицата, до които рекламата е адресирана или до които тя достига, не могат да бъдат подведени да се възползват от предоставената услуга, то такава реклама не би могла да нанесе вреди на конкурент и тя не е заблуждаваща по смисъла на чл. 33 от ЗЗК. Не може да бъде приета тезата на КЗК, че потребителите единствено въз основа на посланието, че дадена мобилна мрежа е "най-добра", или че конкретни услуги по предоставянето на мобилен интернет са "най-бързи", безкритично и без извършването на съответни проучвания ще се ориентират към един или друг мобилен оператор. Необоснован е изводът на съда, потвърдил съответните констатации на Комисията, че изчисленията относно стойността на услугите, предлагани от различните оператори, също имат заблуждаващ характер. "Макс Телеком" ООД е представило пред административния орган надлежна обосновка относно това кой тарифен план е взет предвид при изчисляване на спестяваната сума, и защо е избран именно този план. Основателно е оплакването в касационната жалба, че в обжалваното решение липсва аргументация относно възприемането на твърденията на дружеството за заблуждаващи. Липсва анализ на възраженията относно посоченото от мобилните оператори потребление, скоростта на мобилния интернет при посочените цени, както и цената на мобилното устройство. Дружеството е възразило, че при предложенията на "Макс Телеком" ООД потребителят не дължи заплащане на отделна такса (цена) за устройство, което да му позволи ползването на мобилен интернет, докато при останалите оператори за всяко едно устройство се дължи цена, но това възражение не е обсъдено от Комисията. Това обстоятелство има отношение към начина на формиране на цената на услугата. Предвид всичко това основателно касаторът твърди, че въз основа на събраните доказателства по делото не може да бъде направен извод, че второто твърдение в процесната реклама - относно сумата, която може да бъде спестена при сключване на договор с "Макс Телеком" ООД, е заблуждаващо по смисъла на чл. 33 ЗЗК. С оглед извода на настоящия състав за липса на заблуждаваща реклама, безпредметно се явява обсъждането на оплакванията в касационната жалба за прекомерност на приетия от решаващия съд размер на наложената санкция. За прецизност на изложението следва да се посочи, че независимо от сходството на казусите, разгледани по настоящото дело и по адм. д. № 8099/11 г. на ВАС, четвърто отделение, преки пренасяния на фактически установявания между двете дела не могат да бъдат правени. Независимо от подробно релевираните от касатора доводи в тази насока, липсата на идентитет в предметния обхват и страните по двете дела налага горния извод. Гореизложеното мотивира настоящия петчленен състав на ВАС, Първа колегия, да приеме, че касаторът не е реализирал състава на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Като е установила нарушение и е наложила имуществена санкция в горепосочения размер, КЗК е постановила неправилно решение. Като е достигнал до противоположен извод и е отхвърлил жалбата на "Макс Телеком" ООД срещу Решение № 1536 от 10.11.2011 г. по преписка № КЗК- 821 от 2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, тричленният състав на ВАС, Четвърто отделение е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменено горепосоченото решение на КЗК. С оглед изхода на делото, обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски на КЗК. Предвид направеното искане от касатора, следва да му бъдат присъдени сторените пред двете съдебни инстанции разноски, които възлизат на 7 275 лв., от които 7 200 лв. адвокатски хонорар и 75 лв. - държавни такси. Претендираното адвокатското възнаграждение е съобразно обжалваемия размер на наложената имуществена санкция и направеното оспорване от страна на административния орган за прекомерност е неоснователно. Воден от горните съображения, Върховният административен съд - петчленен състав на I колегия,