Решение № 237 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5713/2018 г.

Решение № 237 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5713/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова С решение № 419 от 7.03.2018 г. по адм. дело № 3521/2017 г. Административен съд Бургас е отхвърлил протеста на прокурор при Районна прокуратура /РП/ - Средец, за обявяване нищожността на Заповед № 609/14.08.2017 г. на кмета на община - Средец. Срещу решението е подаден касационен протест от прокурор при РП - Средец. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Кметът на община Средец, редовно призован, не се явява и не се представлява. Ответникът: ЕТ "Н. Н. -В. Динев", редовно призован, не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде отменено като незаконосъобразно. Касационният протест е подаден в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустим. По същество е неоснователен, поради следното: Със заповед № 609/14.08.2017 г. на кмета на община Средец е учредено възмездно право на надстрояване на ЕТ "Н. -Н. Стоянова-В. Динев", [населено място], от 88 кв. м. към собствената му масивна нежилищна сграда, с обща ЗП 254 кв. м., изградена в УПИ II, кв. 12 по плана на [населено място], представляващ частна общинска собственост - АЧОС № 3133/14.10.2015 г. Заповедта е издадена на основание чл. 50, ал. 3 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи общинска собственост /НРПУРИВОС/, ред. преди изменението й с решение № 439/29.11.2017 г. на ОбС-Средец, към която препраща чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост(ЗОбС). Бургаският административен съд е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на материалноправните и процесуалноправни изисквания на закона. Според него, съобразно приложимата за случая разпоредба на чл. 38, ал. 2 ЗОбС и чл. 50, ал. 3 от цитираната по горе НРПУРИВОС / в ред. преди изменението й от 29.11.2017 г. /, за учредяване на процесното право на надстрояване върху съществуващата нежилищна сграда на собственика й, не се изисква решение на Общинския съвет - Средец. Поради това оспорената заповед не е нищожна, поради липсата на такова решение. При постановяване на решението Бургаският административен съд не е допуснал нарушение на закона. Заповедта на кмета на община Средец не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. С оспорената по делото заповед е учредено право на надстрояване на сграда, собственост на ответния ЕТ. Същата е изградена върху имот, частна общинска собственост, като собствеността върху сградата и пристройката към нея от 92 кв. м. са придобити от ЕТ "Н. -Н. " на основание договор за продажба на недвижим имот чрез търг през 2000 г. и отстъпено право на строеж за пристройката от община-Средец през 2015 г. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 50, ал. 3 НРПУРИВОС / ред. преди изменението й от 29.11.2017 г. / правото на надстрояване на съществуваща нежилищна сграда, построена върху имот-частна общинска собственост, когато не води до обособяването на самостоятелен имот, се учредява от кмета на общината на собственика на сградата по пазарни цени. Законовата и подзаконовата норми не предвиждат като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, с което да е изразено съгласие за учредяване на правото на надстрояване. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Ограниченото вещно право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. Като е достигнал до същите изводи и е приел, че оспорената заповед не е нищожна, поради липса на предхождащо я решение на ОбС-Средец, съдът е постановил правилно решение. Като правилно същото следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение