Решение № 10911 от 19.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8864/2016 г.

Решение № 10911 от 19.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8864/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Медицински университет - П., представляван от ректора проф. д-р С. Т. чрез адв. Големинова срещу писмо с изх. № 12-00-368/7.07.2016 г. на Министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.", с което на университета се налага финансова корекция в размер на 825 814,44 лв. без ДДС по договор № BG 161Р00003-1.2.04/Su01/9.12.2013 г. Въвеждат се възражения за нищожност, евентуално незаконосъобразност на обжалвания акт както следва: На първо място жалбоподателят претендира нищожност на обжалвания акт поради пълна липса на правно основание за издаването му. На следващо място се въвеждат възражения за незаконосъобразност поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателят твърди, че управляващият орган не доказва всички елементи от фактическия състав на "нередностите", за които налага финансова корекция. Отрича да са налице доказани нарушения на разпоредби на общностното право, произтичащи от действие или бездействие на този стопански субект по подробни съображения за всяка от претендираните нередности. На следващо място въвежда, че целта на финансовата корекция е да се компенсират разходи от общностния бюджет, като в случая не била доказана финансова вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Според жалбоподателя, обжалваният акт не съдържа фактически основания за издаване, което нарушавало правото му на защита. Прави се искане за отмяна на обжалвания акт за налагане на финансова корекция.

Ответникът по жалбата, Министърът на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г." изразява становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че при осъществяване на сесия от одити за проверка на дейността на управляващия орган /УО/ са констатирани нарушения по тълкуване и прилагане на закона. С писмо изх. № 04-17-8/31.03.2016 г. Одиторският екип на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" представя в МИ резултатите от извършен системен одит относно адекватността и ефективността на функционирането на системите за управление и контрол на управляващия орган за ОПРКБИ за верификация на разходите по договори за обществени поръчки. Предмет на констатация № 2 била процесната процедура по възлагане на обществена поръчка. Одитиращият орган бил констатирал нарушения на нормативните изисквания, като бил определил финансовото им влияние на 25% от стойността на верифицираните разходи по договора. Въпреки липсата на йерархическа подчиненост между Управляващите органи и Одитиращите такива и Европейската комисия, и въпреки, че последните два органа изготвяли единствено препоръки, практиката показвала, че същите били задължителни за изпълнение от Управляващите органи. В писмена защита ответникът излага становище по всеки от пунктовете относно констатираните "нередности". Сочи, че законодателството на съюза не поставя изискване да се докаже наличие на точно финансово изражение. Нарушението на правото на съюза винаги създавало потенциална възможност за настъпване на вреда на бюджета на Съюза. Това давало основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бил допуснал сочените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски. С оглед на това можело да се приеме, че изплащането на субсидията било довело до извършване на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. Представя и становище относно неприложението на ЗУСЕСИФ за програмния период 2007 г. - 2013 г.

При извършена служебна проверка за допустимост на жалбата, настоящият съдебен състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред настоящия съдебен състав на Върховен административен съд е писмо с изх. № 12-00-368/7.07.2016 г. на Министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.", с което на Медицински университет - П. се налага финансова корекция в размер на 825 814,44 лв. без ДДС по договор № BG 161Р00003-1.2.04/Su01/9.12.2013 г. Със същото УО прави изводи за извършени нарушения от страна на университета на правилата на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на ендоскопска роботизирана хирургична система със симулатор за обучение и с материали и консуматив за въвеждането й в експлоатация, необходима за научноизследователска, развойна обучителна дейност в МУ - П., вкл. за разработване на нови хирургични практики, както и за обучение и квалификация на медицински специалисти в прилагането им". Нарушенията са структурирани в три точки: т. 1: Определяне на недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие; т. 2: Въвеждане на ограничителни изисквания; т. 3 Определяне на изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя. Направените констатации по тези точки са дали основание на органа да наложи на дружеството финансови корекции по т. 4, т. 9 и т. 13 от Методологията за определяне на финансови корекции /приета с ПМС № 134/2010 г. - Методологията/ на стойност 825 814,44 лв. без ДДС.

При извършена служебна проверка на всички основания по чл. 146 АПК и като взе предвид възраженията на страните по спора, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд прави следните изводи от фактическа и правна страна:

По делото не се спори, че Министърът на икономиката и Медицински университет - П. са страни по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-1.2.04-0001-С0001. Министърът на икономиката е в качеството му на Управляващ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г.

Съгласно чл. 7.1 от Договора и точка 1.5 от Общите условия към него, бенефициентът Медицински университет - П. е поел задължение, възлагането на обществените поръчки да се извършва в съответствие с приложимото законодателство.

Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз /Наредбата/ урежда към релевантния период процедурите по администриране на нередности по програми, финансирани със средства от Европейския съюз, като съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от същата, ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата.

Съгласно чл. 14 от същата наредба, наличието на "нередност" се установява въз основа на конкретни факти. Същата се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата. Препис от акта се предоставя на засегнатите лица. Нередността се вписва в регистър за нередностите. Ръководителите по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по конкретния случай на нарушение.

Съдът приема възражението на ответника в насока, че към 07.07.2016 г., когато е издадено и изпратено писмото е бил влязъл в сила Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но същият не намира приложение във фазата на административното производство, доколкото съгласно § 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред.

Процесното писмо, като акт, с който се налага финансова корекция е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/, приета с Постановление на Министерски съвет № 134/2010 г., както и посочената погоре наредба.

С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Същата установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. М. се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия.

При извършена проверка, съдът констатира, че оспореният акт е издаден от компетентен орган съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, във валидна писмена форма съгласно изискванията на чл. 14, ал. 1 от същата наредба.

Целта на финансовата корекция /съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията/ е при констатиране на нередности /в случая във връзка с възлагане на обществени поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период 2007-2013 г./ да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.

Пар. единствен, т. 1 от ДР на Наредбата дава легална дефиниция на понятието "нередност" и това е: всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г, съгласно която "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна:

• доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект;

• доказано нанасянето на вреда/ или възможност да се нанесе такава на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет;

• доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид: - характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", както и във връзка с чл. 10 от Методологията сочи на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава, която има/или би имала финансово отражение. Тоест стои в причинно-следствена връзка и има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде и мотивирано заключение по тях.

По отношение на първия елемент от фактическия състав:

Страните не спорят относно осъществената процедура по ЗОП.

В изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-1.2.04-0001-С0001 бенефициентът е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на ендоскопска роботизирана хирургична система със симулатор за обучение и с материали и консуматив за въвеждането й в експлоатация, необходима за научноизследователска, развойна обучителна дейност в МУ - П., вкл. за разработване на нови хирургични практики, както и за обучение и квалификация на медицински специалисти в прилагането им".

При проверка на тази процедура компетентният орган е констатирал нарушения обособени в три точки: т. 1: Определяне на недостатъчен срок за закупуване на документация за участие; т. 2: Въвеждане на ограничителни изисквания; т. 3 Определяне на изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя. Направените констатации по тези точки са дали основание на органа да наложи на дружеството финансова корекция по т. 4, т. 9 и т. 13 от Методологията за определяне на финансови корекции /приета с ПМС № 134/2010 г./ на стойност 825 814,44 лв. без ДДС.

При анализ на приложените по преписката доказателства и във връзка с твърденията на страните, съдът прави следните изводи от фактическа и правна страна по отношение на констатираните нарушения:

т. 1: Определяне на недостатъчен срок за закупуване на документация за участие:

От представените по делото доказателства се установява, че с писмо изх. № 12-00-368 от 5.04.2016 г. Министърът на икономиката е дал възможност на Медицински университет - П. на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Методологията в срок от 10 работни дни от получаване на уведомлението, да представи на Управляващия орган коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу извършването на финансовата корекция или срещу нейния размер. Със същото писмо, университетът като бенифициент е уведомен за съществуващо съмнение относно нарушението по т. 1 - недостатъчен срок за закупуване на документация за участие. Съгласно текста на писмото, бенефициентът се е възползвал от възможността за намаляване на сроковете по чл. 64 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, като е определил краен срок за получаване на офертите - 14.11.2013 г., или 31 дни след изпращане на обявлението за обществена поръчка. Съгласно обявлението срокът за закупуване на документацията за участие е до 4.11.2013 г., т.е. 21 дни след изпращане на обявлението. Изписано е, че определеният срок за закупуване на документацията от 21 дни представлява 67,74% от срока за получаване на офертите, който е 31 дни. Органът се позовава на т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, съгласно която, ако времето за получаване на документацията е по-малко от 80% от срока за получаване на офертите, следва да се наложи финансова корекция от 5% върху разходите по засегнатия договор. Нарушението е квалифицирано като нарушение на основни принципи на провеждане на обществените поръчки, описани в чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.). Според органа, чрез съкращаване на цитираните срокове необосновано се ограничава конкуренцията в процедурата.

С писмо рег. инд. № 12-00-368 от 20.04.2016 г. бенефициентът прави възражение. По т. 1 възражението е в две насоки: 1. Спазване на сроковете, регламентирани в отменения ЗОП - чл. 28, ал. 6 и чл. 64 ЗОП; 2. Неприложимост на т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за процесната процедура - обявена на 14.10.2013 г., предвид обнародване на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията с ДВ бр. 52, 2014 г., в сила от 24.06.2014 г. след датата на обявяване на поръчката - м. 10-11.2013 г./.

С процесното писмо изх. № 12-00-368/7.07.2016 г. на Министъра на икономиката, на бенефициента се налага финансова корекция по посочената точка в размер на 5% върху разходите по засегнатия договор на основание т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Според текста на писмото, органът поддържа изложеното в писмо изх. № 12-00-368/5.04.2016 г., като е изписано, че те съответстват на изложените констатации от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз".

На л. 70 - 72 по делото е приложена цитираната констатация № 2, като изводите по т. 1 напълно съответстват на изложеното в сочените погоре писма от управляващия орган.

След анализ на приложените по делото доказателства във връзка със становището на страните, съдът прави следните изводи от фактическа и правна страна:

С решение № 2116 от 14.10.2013 г. на ректора на Медицински университет - П., е открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Доставка на ендоскопска роботизирана хирургична система със симулатор за обучение и с материали и консуматив за въвеждането й в експлоатация, необходима за научноизследователска, развойна обучителна дейност в МУ - П., вкл. за разработване на нови хирургични практики, както и за обучение и квалификация на медицински специалисти в прилагането им".

На същата дата е публикувано и обявление за обществена поръчка № 564454, в регистъра на обществените поръчки.

На л. 73 и следващите е приложено копие от обявлението за поръчка. Видно от попълненото поле IV. 3.2. от обявлението, за същата обществена поръчка е публикувано обявление за предварителна информация в ОВ на ЕС: 2013/S033-051928 от 15.02.2013 г.

Предвид публикуваното обявление за предварителна информация, възложителят като е приложил разпоредбата на чл. 64 ЗОП (отм.) е намалил сроковете по процедурата.

В обявлението за поръчка като срок за получаване на искания за документи или за достъп до документи е посочена датата - 4.11.2013 г., а като срок за получаване на оферти или заявления за участие - 14.11.2013 г.

Правилен е изводът на органа, че от датата на обявлението на поръчката до датата, определена като краен срок за подаване на оферти и заявления, периодът е 31 дни.

Този срок е под нормативно определения с чл. 64, ал. 1 ЗОП, но такава възможност дава ал. 3 на чл. 64 от същия н. а., съгласно която сроковете по ал. 1 и ал. 2 на същата разпоредба могат да се намалят до 29 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

Въпреки направеното от бенифициента възражение в тази насока, органът не обсъжда приложението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Данни за предварителното обявление на възложителя се съдържат в попълненото поле IV. 3.2. от обявлението за същата обществена поръчка - публикуваното обявление за предварителна информация е в ОВ на ЕС: 2013/S033-051928 от 15.02.2013 г.

Според съдебния състав, по конкретната поръчка, възложителят е процедирал съгласно изискванията на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), както и съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) в редакцията й към датата на обявлението, съгласно която документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията. В случая този срок е спазен: - 4.11.2013 г. - срок за получаване на искания за документи или за достъп до документи; - 14.11.2013 г. - срок за получаване на оферти или на заявления за участие.

Правилно е заключението на управляващия орган, че определеният срок за закупуване на документацията от 21 дни представлява 67,74% от срока за получаване на офертите, който е 31 дни.

Съдът обаче не споделя мотива на органа, че така съкратеният срок нарушава принципа за неограничаване на конкуренцията в процедурата. На първо място, отмененият ЗОП като приложимо право към датата на обявлението допуска посочените съкратени срокове и така определените от възложителя не противоречат на разпоредбите му. На следващо място, посоченият текст напълно хармонизира на чл. 38, § 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейският парламент и на съвета, съгласно който когато възлагащите органи са публикували обявление за предварителна информация, минималният срок за получаване на оферти съгласно § 2 и § 3, б. "б" може като правило да бъде съкратен до 36 дни, но при никакви обстоятелства не може да бъде по-малко от 22 дни.

Правилен е доводът на жалбоподателя, че съкратения срок не се явява "недостатъчен". От една страна, съдът не може да осъществи контрол върху този извод на органа, тъй като липсват мотиви както относно спазването на действащите към 2013 г. разпоредби на ЗОП, така и мотиви, които да аргументират извода относно тази "недостатъчност".

На следващо място, дали един срок е достатъчен или не, от значение е и предметът на поръчката с оглед неговия обем, характер и сложност. В случая не се касае за разработване на специфичен проект със специфични разработки, стратегии и прочие, а за доставка на оборудване, като участниците единствено следва да представят документи за възможността да извършат доставката.

От значение за решаване на спора е и приложението на т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, в частта съгласно която, ако времето за получаване на документацията е по-малко от 80% от срока за получаване на офертите, следва да се наложи финансова корекция от 5% върху разходите по засегнатия договор.

На първо място, тази корекция не следва да се счита като приложима при всички хипотези на съкратен срок, а само ако съкращаването му е довело до "недостатъчност" на срока, тъй като основание за налагането на корекцията е именно нарушението по т. 4, което от обективна страна изисква като състав: - "недостатъчен срок за потенциалните участници...".

Съдебният състав споделя и възраженията на жалбоподателя относно неправилното приложение на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, в сила от 24.06.2014 г. по отношение на срокове за процедурата по открита поръчка към м. 10-11. 2013 г. Наложените корекции имат санкционен характер. Приложими за санкциониране на конкретни нарушения следва да са относимите материални разпоредби към датата на реализирането им. Правилен е изводът на съда, че изписаните в писмото точки от Приложението към Методологията са в сила след датата на извършване на деянието, като по този начин се придава недопустимо обратно действие на санкционната материалноправна норма.

Съдебният състав обръща внимание и на основанието за налагане на финансовата корекция:

Дори и в табличен вид, соченото приложение ясно разграничава основанието за налагане на корекцията и това е изписаното в графа 2 нарушение.

Неправилен е изводът на органа, че основание за налагане на корекцията е фактическото отчитане на съкратения срок - то е в графа 4 и е от значение за отчитане на показателя на корекцията.

В действителност, определеният срок за закупуване на документацията от 21 дни представлява 67,74% от срока за получаване на офертите, който е 31 дни.

Според съдебния състав обаче основание за налагане на корекцията е нарушението, а то се изразява не в обективирането на цифрите в процентно съотношение, а в мотивиране на извода, че така съкратеният срок води до "недостатъчност" /колона втора/, като се явява пречка или затруднява участието на потенциалните кандидати. Като описание на нарушението в нормативния акт е изписано: - срокът за потенциалните участници за получаване на документацията за участие е прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Никъде в обжалвания акт не се съдържат мотиви, защо органът приема, че така определените от възложителя срокове са "прекалено кратки", като това в причинно-следствена връзка да е довело до необосновано ограничаване на правото на участие в процедурата.

За да наложи финансова корекция по тази точка, органът се е ограничил да посочи цифрите, като немотивирано е направил извод за сочената "недостатъчност". От една страна, немотивирането на този извод нарушава правото на защита на бенифициента, от друга страна, липсва и фактическият състав на нередността, който да обоснове извод за налагане на финансова корекция.

Съгласно посочената погоре легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна:

• доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект;

• доказано нанасянето на вреда/ или възможност да се нанесе такава на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет;

• доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

По т. 1 от писмото, според съдебния състав липсва първия елемент от фактическия състав, тъй като съкратените срокове от една страна не са в нарушение на приложимия закон към релевантния период, и на следващо място не обосновават извод за нарушение по приложената точка от Методологията, състояща се в "недостатъчност на срока" за потенциалните участници да закупят документация или да участват в процедурата. Липсата на "недостатъчност" съдът обосновава и с предмета на поръчката.

Горното формира извод за незаконосъобразност на акта в тази част поради постановяването му при допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон.

По т. 2 - въвеждане на ограничителни изисквания.

От представените по делото доказателства се установява, че с писмо изх. № 12-00-368 от 5.04.2016 г. Министърът на икономиката е дал възможност на Медицински университет - П. на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Методологията в срок от 10 работни дни от получаване на уведомлението, да представи на Управляващия орган коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу извършването на финансовата корекция или срещу нейния размер. Със същото писмо, университетът като бенифициент е уведомен за съществуващо съмнение относно нарушението по т. 2 - въвеждане на ограничителни изисквания.

Съгласно текста на писмото, в т. III. 2.3. от обявлението и в документацията за участие са поставени условия за подбор, съгласно които възложителят изисква документи за оторизация от производителя, които да удостоверяват изрично упълномощаване за конкретната обществена поръчка, както и изискването - действието на упълномощаването да е до изтичане на срока на договора. Сочи се, че поставеното условие изисква предприемането на допълнителни действия по удостоверяването на изрични права за участие в конкретната процедура, въпреки наличието на права за доставяне на стоките, произвеждани от производителя по силата на сключени дистрибуторски или други споразумения, даващи права за доставка на съответното оборудване на неограничен кръг от субекти. Според органа, изискването поставя и зависимост от предварително неизвестни за оторизираното лице обстоятелства, каквито са датата на сключване на договора и датата на изтичане на срока за изпълнение.

Поставените изисквания са определени като нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

С писмо рег. инд. № 12-00-368 от 20.04.2016 г. бенефициентът прави възражение. По т. 2 възражението е в две насоки: Липса на нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП, тъй като законът не забранява поставяне на изискване към кандидатите, а само на такива, които "необосновано" ограничават участието на лица в процедурата, като не дават равен достъп и създават необосновани пречки пред конкуренцията, а в случая хипотезата не е налице. 2. Неприложимост на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за процесната процедура - обявена на 14.10.2013 г., предвид обнародване на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията с ДВ бр. 52, 2014 г., в сила от 24.06.2014 г. /т.е. след датата на обявяване на поръчката - м. 10-11.2013 г./, както и предвид липсата на "неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор".

С процесното писмо изх. № 12-00-368/7.07.2016 г. на Министъра на икономиката, на бенефициента се налага финансова корекция по посочената точка в размер на 25% върху разходите по засегнатия договор на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Според текста на писмото, органът е направил извод, че поставените изисквания са имали разубеждаващ ефект по отношение на участниците, като в това отношение взема предвид подаването само на една оферта.

На л. 70 - 72 по делото е приложена цитираната констатация № 2, като изводите по т. 2.3 напълно съответстват на изложеното в сочените погоре писма от управляващия орган.

След анализ на приложените по делото доказателства във връзка със становището на страните, съдът прави следните изводи от фактическа и правна страна:

Страните не спорят относно съдържанието на поставените условия за подбор в т. III. 2.3 от обявлението.

Спорът е в това на първо място дали тези условия представляват нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП и на следващо място, дали съставляват нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, основание за налагане на финансова корекция по тази точка.

Съдът споделя становището на жалбоподателя, позовавайки се на практиката на ВАС в насока, че от текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) следва извода, че забраната за включване на условията и изискванията е само, когато те необосновано ограничават участието на лицата в процедурата. Когато това е обосновано, е допустимо от закона и следователно - законосъобразно. В тази насока, спорът се свежда до това дали чрез оспорените изисквания се стеснява необосновано кръга на субекти, които биха участвали в обществената поръчка.

Според настоящия съдебен състав на ВАС поставените изисквания дори и да изискват предприемане на допълнителни действия по удостоверяване на права, поставят всички участници пред равни условия и в тази насока не се явяват неправомерни или дискриминационни за подбор. Липсва пречка упълномощаването да е със срок на действие до изтичане на срока на действие на договора, без да фиксира конкретна дата.

Съдът споделя възражението на жалбоподателя относно спецификата и особеността на предмета на доставка. В тази насока, възложителят излага съображения относно важността на това участникът да има оторизация за доставка на стоката - предмет на конкретната поръчка. Изложените съображения от страна на бенифициента относно уникалността на системата, която се произвежда от единица производители не са обсъдени от управляващия орган. Касае се за ендоскопска роботизирана хирургична система, като възложителят е изложил съображения относно важността на правата на производителя, който може да ограничи упълномощеното лице да я доставя на определени лица.

Изложените в писмо от 20.04.2016 г. съображения на бенифициента, които обосновават необходимостта от въведените изисквания, не са обсъдени от управляващия орган. Последният е наложил на възложителя финансова корекция от 25% съгласно т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, без да изложи съображения защо приема, че така въведените изисквания представляват нарушение по т. 9 и какви са съображенията му същите да се считат за дискриминационни.

Съдът не споделя и становището на органа досежно значението на подадената една оферта. Този обективен факт не може да обоснове извод за разубеждаващ ефект спрямо участниците точно заради въведените изисквания. Същите касаят формален документ по оторизация с определен срок. Вместо това предмет на поръчката е доставка на ендоскопска роботизирана хирургична система, която е уникална и която се произвежда от единици производители. Според съда спецификата, уникалността и сложността на предмета на доставката се явява в по-голяма степен от значение като факт с разубеждаващ ефект за евентуалните участници в процедурата.

Горното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт по т. 2 поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на закона.

По т. 3 - определеният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя

От представените по делото доказателства се установява, че с писмо изх. № 12-00-368 от 5.04.2016 г. Министърът на икономиката е дал възможност на Медицински университет - П. на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Методологията в срок от 10 работни дни от получаване на уведомлението, да представи на Управляващия орган коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу извършването на финансовата корекция или срещу нейния размер. Със същото писмо, университетът като бенифициент е уведомен за съществуващо съмнение относно нарушението по т. 3 - изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя.

Съгласно текста на писмото, участникът, определен за изпълнител е "Дарис - МС" ЕООД. Органът, въз основа на представените от този участник документи за участие и заложените изисквания в обявлението е установил, че:

Производител на апаратурата е I. S. S. Производителят на апаратурата е упълномощил Sofmedica /представител на производителя в България/ да продава оборудването, обект на доставката по настоящата процедура с писмо за назначаване от 3.01.2013 г. със срок на действие за 2013 г. С писмо за упълномощаване от 11.11.2013 г. Sofmedica оправомощава "Дарис МС" ЕООД за единствен дистрибутор за конкретната поръчка, като срокът на валидност на пълномощното съвпадал със срока на действие на договора с възложителя по процедурата. Въз основа на това проследяване, органът е приел, че тъй като представителната власт на Sofmedica е ограничена до края на 2013 г., писмото за упълномощаване от 11.11.2013 г. не може да има срок на действие до края на срока на договора с възложителя, и фактически е със срок на действие до края на 2013 г. Оборудването било доставено на 24.03.2014 г., а изпълнението по договора било прието на 25.03.2014 г. Прави се извод, че изпълнителят не е представил достатъчно доказателства относно оторизацията да достави апаратурата, предмет на поръчката, както и валидността на тази оторизация към крайния срок за изпълнение на договора, каквото е изричното изискване на възложителя.

Изписаното е квалифицирано като нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като се прави извод, че участникът е следвало да бъде отстранен.

Органът приема, че следва да се наложи финансова корекция от 25% съгласно т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

С писмо рег. инд. № 12-00-368 от 20.04.2016 г. бенефициентът прави възражение. По т. 3 възражението е в две насоки: Твърди, че липсва нарушение, тъй като органът пренебрегва факта, че I. S. S. - производител на апаратурата с пълномощно от 8.11.2013 г. е предоставил възможност на "Дарис МС" ЕООД за продажба на хирургичната система da V. S., със срок на пълномощното 31.01.2014 г. Договорът с дружеството бил подписан на 9.12.2013 г. От друга страна, упълномощаването на Sofmedica спрямо "Дарис МС" ЕООД било за конкретната поръчка, във връзка с доставката на тази система на университета, включително и право да извършва техническа сервизна поддръжка за оборудването, за целия период на изпълнение на договора. Сочи, че към момента на отваряне на офертите и към момента на сключване на договора, Sofmedica е имала валидна оторизация, а "Дарис МС" ЕООД е имал необходимите документи за допускане като участник в процедурата.

С процесното писмо изх. № 12-00-368/7.07.2016 г. на Министъра на икономиката, на бенефициента се налага финансова корекция по посочената точка в размер на 25% върху разходите по засегнатия договор на основание т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Според текста на писмото, органът е направил извод, че изпълнителят не е представил достатъчно доказателства за оторизацията му да достави апаратурата, каквото е било изричното изискване на възложителя.

На л. 70 - 72 по делото е приложена цитираната констатация № 2, като изводите по т. 2.4 напълно съответстват на изложеното в сочените погоре писма от управляващия орган. Изложено е, че съгласно нормата на 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП възложителят е имал възможност да констатира нередовността, да даде срок за отстраняването й, след което да разгледа допълнителните документи, представени от кандидата, след което да направи извод за допускането й до участие. При непредставяне на необходимите документи, участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата.

След анализ на приложените по делото доказателства във връзка със становището на страните, съдът прави следните изводи от фактическа и правна страна:

Според съдебния състав, с писмото за упълномощаване за конкретната обществена поръчка, с което Sofmedica изрично упълномощава "Дарис МС" ЕООД за техен единствен дистрибутор, във връзка с доставката на хирургическата система на МУ - П., включително с право да извършва техническа сервизна поддръжка, при изричното посочване, че то е валидно за продължителността на действие на договора между МУ - П. и Дарис, дружеството участник в процедурата доказва валидна оторизация съгласно изискванията на възложителя. За отношенията между Sofmedica и производителя I. S. S. е представено пълномощно, валидно към датата на провеждане на поръчката и сключване на договора.

Съдът не споделя извода на управляващия орган за изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участник в процедурата.

Именно това нарушение е основание за налагане на корекция по т. 13 от цитираното Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, но доказателствата по спора не сочат на извод за реалното му осъществяване.

Горното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт и в тази точка, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на закона.

За пълнота, съдът приема, че следва да обсъди и възражението на жалбоподателя относно недоказания финансов ефект на нарушенията върху бюджета на ЕС, предвид цитирана от ответника съдебна практика в различен смисъл:

По отношение на втория и третия от фактическите елементи /посочени погоре/, от значение за обосноваване на извода за съществуващи "нередности", съдът приема, че в тежест на органа е да докаже, че нарушението по всеки пункт стои в причинна връзка с нанесени вреди/ или възможност от нанасяне на такива на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, каквото доказване не е проведено.

Според съдебния състав, единствено в писмото от 5.04.2016 г. органът по всеки пункт е обосновал какви обстоятелства са взети предвид при определяне на финансовото влияние на нарушението. Като такива са посочени две обстоятелства: по т. 2 и по т. 3 - е отчетен фактът, че е подадена само една оферта за участие, - по т. 2 - избраният изпълнител не отговарял на заложените от възложителя изисквания, но следвало да се вземе предвид и специфичния предмет на доставка.

Настоящият състав на седмо отделение на ВАС категорично не споделя становището, че нарушенията на правото на съюза, винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда на бюджета на съюза. Категорично не се споделя становището, че нормативната база въвежда необорима презумпция, при която за дадено нарушение УО действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен да наложи корекция само заради потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета.

На първо място следва да се разграничат нарушенията на ЗОП от нарушенията, за които се налагат финансови корекции. Нарушенията, за които са налагат финансови корекции са изчерпателно изброени в Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Задължение на органа при издаване на акт, с който се налага корекция е да сочи нарушението, за което се налага корекция като доказва всички елементи от фактическия му състав. В тази насока, според съда не е достатъчно органът да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба от ЗОП, а мотивирано да обоснове това нарушение на ЗОП какво нарушение съобразно разпоредбите на Методологията представлява. Само за тези нарушения органът има задължение за налагане на финансова корекция, а не за всички нарушения на ЗОП.

В тази връзка, съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид: - характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга.

Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", както и във връзка с чл. 10 от Методологията сочи на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има/ или би имало финансово отражение. Тоест стои в причинно-следствена връзка и има/или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

Използването на израза "или би имало за резултат нарушаване на общия бюджет" категорично не обосновава извода, че нормата създава необорима презумпция за финансов ефект, нито че при всяко нарушение на процедурите органът е длъжен да наложи финансова корекция.

Финансовият ефект не следва да се предполага. Касае се за производство по налагане на финансова корекция, която има санкционен характер. Нормите относно приложението на тези институти следва да се тълкуват стриктно, без възможност за създаване на "необорими презумпции" и "предположения за възникване на финансов ефект /елемент от фактическия състав/". Финансовият ефект дори и в хипотеза на възможност да настъпи, следва да се доказва от органа, като извода му следва да почива на обоснован анализ на фактите по спора и отражението им върху бюджета на общността.

В тази насока, ако едно нарушение на ЗОП няма доказан финансов ефект, било то и като обоснована възможност той да настъпи, органът няма задължение да налага корекция /В тази връзка следва да се обърне внимание на т. 2.2. от цитираната погоре Констатация № 2 - л. 70 гръб по делото/.

Обвързаната компетентност, при която действа органа е само при доказване на всеки от елементите от фактическия състав на отговорността.

Не се касае за доказване на ТОЧНО финансово отражение /в цифри/, както твърди ответника. Такова становище съдът не е застъпвал в решенията си. Наличието обаче на нормативна възможност за налагане на корекция като процент от цената не обосновава извод, че органът не следва да доказва финансов ефект. Съдът има предвид доказване чрез обосновано логическо изложение на факта по какъв начин това нарушение би засегнато бюджета на общността.

Цитираната практика в решение Wrociaw, EU: C: 2016: 562, т. 44 не създава извод за обратното. Съгласно посочената точка: "Същевременно от определението по чл. 2, точка 7 от този регламент следва, че нарушението на правото на Съюза представлява нередност по смисъла на посочената разпоредба само ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него. Следователно подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение (вж. по аналогия решение от 21 декември 2011 г. Chambre de commerce et dТindustrie de lТIndre, C-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47).

Практиката на настоящия състав не противоречи на цитираното решение: На първо място решението говори за твърдяната причинно-следствена връзка. С. С., нарушението, за да представлява нередност, само по себе си следва да има финансово отражение /в този смисъл изразът "само по себе си" има предвид пряка причинно-следствена връзка между нарушението и финансовото му отражение/. Финансовото отражение не следва да има точно финансово изражение /има се предвид изражение в цифри като засягане на бюджета/. Но нарушението е нередност по смисъла на регламента, когато има финансово отражение върху бюджета, без да има изискване за доказване на точното му финансово изражение. Липсата на задължение на органа да доказва точно финансово изражение на финансовото отражение не означава нито че финансовото отражение се презюмира, нито че органът няма задължение да обоснове извод за финансово отражение като елемент от обективната страна въз основа на конкретните факти по спора.

Изложените от органа аргументи относно приложения пропорционалния метод за налагане на финансова корекция, при спазване на Методологията, предвид невъзможността за точното количествено определяне на финансовото отражение /чл. 9 от Методологията/, не се явява доказване по отношение на елемент от фактическия състав, какъвто се явява самото "финансовото отражение". Невъзможността да се докаже точното количество на финансовото отражение не следва да се приравнява на отпадане на необходимостта от доказване на самото финансово отражение.

По отношение на възраженията, че обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган, АОП и ИА "Одит на средствата на ЕС" съдът приема за правилни изводите на органа, че неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка, принципно не санира "нередността", обусловена от поведението на възложителя на поръчката, ако такава е налице.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и противоречие с целта на закона.

Въпреки формално изпълнената процедура по налагане на корекцията /установяване на нарушението, възможност за възражение и съставяне на акт/, органът не е събрал доказателства за всеки от елементите на фактическия състав, като е наложена финансова корекция за нарушения на ЗОП, без последните сами по себе си да позволяват налагане на корекция предвид липсата на доказани нарушения по смисъла на приложимата Методология, в причинна връзка с причинен финансов ефект на бюджета на общността.

Предвид изхода на спора, на жалбоподателя се дължат разноски за тази инстанция в размер на 10750 лв, от които 10 700 лв. адвокатско възнаграждение и 50.00 лв държавна такса.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд