Решение № 8497 от 15.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5848/2011 г.

Решение № 8497 от 15.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5848/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Динакорд България" ООД срещу решение № 372 от 29.03.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1034/1053/2010 г. Решението е обжалвано в частта, с която КЗК е приела, че "Динакорд България" ООД незаконосъобразно е класирано на първо място, предвид наличие на основания за отстраняването му по чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в обжалвана част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден акта на възложителя, в частта с която "Динакорд България" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Народен театър "Иван Вазов", излага доводи за основателност на жалбата и прави искане решението в обжалваната част да бъде отменено. Заинтересованите страни не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване от "ВАХС" ЕООД и "Фактор - ТС" ЕООД на решение № 298 от 08.11.2010 г., с което директора на Народен театър "Иван Вазов" е обявил класирането и е определил изпълнител на малка обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирана театрална осветителна техника за нуждите на Народен театър "Иван Вазов", открита с решение № 2 от 01.10.2010 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт и е върнала процедурата от етапа разглеждане на офертите, при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че предложенията на допуснатите участници - "Динакорд България" ООД и "Лайт про" ЕООД не са отговаряла на изискванията на възложителя, предвидени в техническото задание - част от конкурсната документация. КЗК е приела, че предлаганата апаратура от "Динакорд България" ООД по позиции 5.2 и 6 не е в предвидените от възложителя параметри, като за позиция 5.2 предлагания прожектор е с разходимост на лъча над предвидените параметри, а по позиция 6 предлагания LED прожектор е вид Multi PAR 56, което е различно от изискването на възложителя LED прожектора да е РАR 64. По тези доводи КЗК е приела, че офертата на класирания на първо място участник не е следвало да бъде допуснато до оценяване, а е следвало да бъде отстранена на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. КЗК е приела, че и офертата на класирания на второ място участник също не е отговаряла на изискванията на възложителя, поради което също е следвало да бъде отстранена. Всички останали доводи на жалбоподателите по отношение на констатираните от възложителя основания за отстраняването им са преценени като неоснователни. Като неоснователни са преценени и доводите за допуснати процедурни нарушения. Решението в обжалваната част е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са незаконосъобразни. Настоящият състав приема, че допустимия за разглеждане предмет на оспорване в това производство е само по отношение на констатациите на КЗК относно несъответствие на предложението на "Динакорд България" ООД с изискванията на възложителя, предвидени в техническото задание и то само по отношение на позиция № 6 - LED прожектори и по позиция № 5.2 - РС прожектори 1200 W. По всички останали доводи на жалбоподателите, релевирани в производството пред КЗК, комисията се е произнесла, като в правните изводи тези доводи са преценени като неоснователни. Решението е обжалвано от участника "Динакорд България" ООД само в частта, с която е прието, че неговото предложение не отговаря на техническите изисквания на възложителя. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила. Необосновани са правните изводи на КЗК при преценка за съответствие на предложението на класирания на първо място участник с техническите изисквания на възложителя. Настоящият състав не споделя извода, че всяко предложено оборудване, било то по-добро или по-лошо като качество, но различно от това което е заложено като изискване в техническото задание е основание за отстраняване на участника, поради това че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. С техническото задание възложителя определя минималните параметри, на които трябва да отговаря предлаганата апаратура или по този начин се определя рамка за допускане до оценяване, но само по отношение на минималните изисквания. Само предложения, които не отговарят на тези минимални изисквания следва да бъдат отстранени. Не така стои въпроса при предложение, чиито технически параметри са по-добри, но без това да се отразя на стойността на поръчката. Настоящият състав счита, че предложение, което представя апаратура с по-добри технически показатели от тези, които са минимално заложени от възложителя не следва да бъде отстранено, а следва да бъде допуснато до оценяване и класиране. В тази връзка следва да се отбележи, че показател с най-голяма относителна тежест в комплексната оценка е предлагана цена т. е. ако предлаганата апаратура от по-висок клас е с по-висока цена, то това би рефлектирало при класиране на участника, което гарантира спазване на принципа за свободна и лоялна конкуренция, предвиден в чл. 2, т. 2 от ЗОП. Настоящият състав не споделя и изводите, че от приетото експертно заключение е установено несъответствие между предлаганата апаратура от класирания на първо място участник и техническите изисквания на възложителя. Експерта единствено е констатирал различията, но не е дал заключение по отношение на това дали предлаганата апаратура е под минималните изисквания на възложителя или предложението е с по-добри технически показатели. Представеното експертно заключение не разглежда работните характеристики и функционални особености на предлаганата апаратура, поради което не дава отговор на основния въпрос, а именно дали предлаганата апаратура отговаря на минималните изисквания на възложителя. В тази връзка са били и основните възражения, както на възложителя, така и участника класиран на първо място, релевирани в производството пред КЗК. Тези доводи се излагат и в настоящето производството. За да се произнесе по възраженията относно наличие на основание за отстраняване на предложението на класирания на първо място участник, настоящият състав съобрази следното: В документацията за участие, приложение № 1 се съдържа техническото задание, в което са регламентирани параметрите на осветителната техника, предмет на обществената поръчка. В позиция 5.2. са предвидени следните изисквания: РС прожектори: 1200 W рамка за цветни филтри, предпазна мрежа, капаци, 7р - 53 р, предпазно стоманено въже с карабина, лампа прожекторна халогенна рамка за цветни филтри, предпазна мрежа, капаци, предпазно стоманено въже с карабина, лампа прожекторна халогенна 1000 W или 1200 W, 230 V, цокъл G х 9.5 комплект. 4 бр. и по позиция 6. LED прожектори - РАR 64,18 LED по З W RJB, живот на диодите 100 хил. часа, ъгъл на лъча 22р, метална рамка за дифузионни филтри за ъгли различни от 22р, управление DМХ 512 - 4бр. възложителя изрично е предвидил, че разлика +/- 5р. в крайните стойности на разходимостта не се считат за техническо несъответствие. По тези позиции, класирания на първо място участник е предложил по позиция 5.2. PC прожектори 1200 W LDR Nota pc1/1200 plus, black 1000 - 1200W, цокъл Gх9.5. Диапазон на регулиране 9р - 60р. Рамка за цветни филтри. Предпазна мрежа. Прожекторът е окомплектован с: Капаци. Предпазно стоманено въже с карабина. Халогенна лампа Т29 1200W, 230V, цокъл Gx9.5. (при необходимост, лампата може да бъде заменена с Т19 1000W230V Gx9.5 при доставката) и по позиция 6. LED прожектори - EUROLITE LED ML 56 TCL 18x3W, black. Multi Par, 18 LED по 3W 3 в едно, RGB. Живот на диодите >100 хил. часа. Ъгъл на лъча 25р. Метална рамка за дифузионни филтри за ъгли различни от 25р. Управление DМХ512. В техническата оферта на "Динакорд България" ООД е пояснено, че предлагания прожектор е с 18бр. 3-в-едно светодиоди - червен, зелен и син светодиод в общ корпус (реално прожектора разполага с 18 бр. червени, 18 бр. зелени и 18 бр. сини). Предимството на този тип светодиоди е, че всички светодиоди светят в един и същ цвят, създавайки равномерна и наситена цветна заливка, без паразитни цветове и нюанси. Прожекторът е с корпус на Multi PAR - от лята алуминиева сплав, много по-здрав и устойчив от корпуса на стандартен РАR 64, което гарантира много по-голям експлоатационен живот на прожектора. Интензитета на прожектора се управлява от отделен канал, независимо от трите цвята, както същия разполага и с отделен канал за управление на стробоскопичен ефект и макроси за различни цветови ефекти. При сравняване на офертата с изискванията на възложителя на първо място следва да се отбележи, че по отношение на предлагания прожектор по позиция 5.2 разликата в допустимите стойности е нищожна - 2р в горния диапазон, а освен това подобрява характеристиката на предлагания продукт без това да се отразява на стойността на изделието. С по-добри характеристики е и предлагания продукт по позиция 6 - LED прожектори. В този смисъл е и недвусмислената позиция на възложителя, изразена както при разглеждане на офертите, така и в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. С оглед изложените доводи настоящият състав приема, че предлагането на продукт с по-добри работни характеристики и функционални особености не е основание за отстраняване на участника. Като е стигнала до различен правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,