Решение № 4230 от 21.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 584/2019 г.

Решение № 4230 от 21.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 584/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби, съответно от

1. "Брамас - 96" АД със седалище в гр. Ш., представлявано от изпълнителния директор М. А., против Решение № 1312 от 22.11.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК–905/945/2018 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД 11-1960/04.10.2018 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4, т. 1 и т. 3 от Закона за ветеринарномедицинската дейност", в частта по обособени позиции № № 2, 3 и 4, открита с Решение № 6691-Ю/15.11.2017 г. на възложителя и са му възложени разноски, и от

1. "Екарисаж - В." ЕООД със седалище в с. Т., общ. В. представлявано от Ст. Капитанов чрез пълномощник адв. А. Д. против т. 2, т. 4 и т. 6 от Решение № 1312 от 22.11.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК–905/945/2018 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД 11-1960/04.10.2018 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4, т. 1 и т. 3 от Закона за ветеринарномедицинската дейност", в частта по обособени позиции № № 2, 3 и 4, открита с Решение № 6691-Ю/15.11.2017 г. на възложителя, възложени са му разноски и не е уважено искането му за разноски.

В касационната жалба на "Брамас - 96" АД обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК е нарушила правото им на защита по см. на чл. 209, ал. 3 ЗОП, а именно след приключване на проучването не им е предоставила възможност да се запознаят със събраните по преписката доказателства, вкл. офертите на останалите участници, за което са направили възражение, но същото неоснователно не им е уважено. На следващо място възразява срещу изводите на КЗК относно законосъобразността в действията на помощната комисия и в частност замяната на редовни членове и подписите на състава й. Оспорват се изводите относно отстраняването им от участие в процедурата, както и изводите относно законосъобразното класиране на другите участници по обособени позиции № 2, 3 и 4 и в частност офертата на "Еко БГ- СЖП" ООД по ОП № 2 и офертата на "Син кръст 2016" по ОП № 3 и 4. По тези съображения, развити и в съдебно заседание от процесуален представител адв. Златанов претендира решението на КЗК да бъде отменено, а делото да бъде върнато на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира и сторените до момента разноски за държавни такси.

В касационната жалба на "Екарисаж - В." ЕООД обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала относимите правни норми относно валидността на процесното удостоверение за регистрация на обекта за съхранение, послужило като основание за отстраняването му от процедурата и поради това е достигнала до необосновани и погрешни правни изводи. Твърди, че незаконосъобразността на класирането произтича от невъзможността офертата му да бъде сравнена с тези на останалите участници. Моли решението на КЗК да бъде отменено в обжалваните части, да бъде отменено решението за класиране на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира и сторените до момента разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът – Българска агенция по безопасност на храните чрез процесуален представител Д. И., релевира доводи за неоснователност на касационните жалби, развити и в писмени становища. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "Еко-БГ СЖП" ООД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационните жалби.

Заинтересованата страна - "Син кръст 2016" ООД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационните жалби.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби по отношение определения за изпълнители на обществената поръчка по обособена позиция № 2 "Еко-БГ-СЖП"ООД, тъй като този участник е декларирал, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор и подизпълнител за част от дейностите, включени в обществената поръчка и съгласно чл. 67, ал. 2 от ЗОП третите лица и подизпълнителите следва да представят отделен ЕЕДОП, но такива не са представени, което е основание за отстраняването му от участие в обществената поръчка.

Посочва, че правилно двамата касационни жалбоподатели са отстранени от участие. "Брамас-96"АД е подала три отделни опаковки по смисъла на чл. 47, ал. 2 ППЗОП, което е нарушение на ал. 9, чл. 47 ППЗОП. "Екарисаж-В."ООД не е разполагал с обект за обезвреждане на странични животински продукти. Стопанисваният от този касационен жалбоподател обект е заличен от регистъра, в заповедта, с която това е разпоредено е допуснато предварително изпълнение, същото е обжалвано и е оставено в сила с определение на ВАС.

В. административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания във всяка една от касационните жалби, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационните жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледани поотделно по същество, всяка една от тях е неоснователна, по следните съображения:

Установи се, че с Решение № 6691-Ю/15.11.2017 г. на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните в качеството му на възложител е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4, т. 1 и т. 3 от Закона за ветеринарномедицинската дейност", включваща 4 /четири/ позиции, както следва: Обособена позиция № 1 за 8 области - Б., П., П., К., С. - град, С. област, С. и К., Обособена позиция № 2 за 6 области - Я., Х., С. З., П., С. и Б., Обособена позиция № 3 за 5 области - Д., С., Ш., Р. и В. и Обособена позиция № 4 за 9 области - П., В., В., Л., Г., В. Т., Р., Т. и М.

С Решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията, включващи в Критериите за подбор: Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор, Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност на участниците, Технически и професионални способности на участниците, като за всеки един от тях е указан начина за доказването им. Изрично са указани и условията за подаване по см. на Г. пета, Раздел V от ППЗОП и съдържанието на офертата. Критерият за оценка по процедурата е "оптимално съотношение качество/цена", със следните показатели "предлагана цена за изпълнение на поръчката" (Ппц), с относителна тежест 60 точки и показател "организация на персонала" (Поп), с относителна тежест 40 точки. Посочен е начина на оценяването и степенуване на оценките в точки по всеки един показател.

Със Заповед № РР 11-662/17.04.2018 г. възложителят е сформирал комисия по смисъла на чл. 103 от ЗОП, във вр. с чл. 51 от ППЗОП, за подбор, разглеждане и оценка на офертите по процедурата ( нар. по-нататък комисията), в състав, както следва: председател - И. К., членове: А. П., Д. И., К. К., Д. М., И. Г., И. Я., Д. А., И. Г. и резервни членове: А. Н., Б. Г., Р. К.. За тези лица са приложени 11 копия от декларации по чл. 103, ал. 2 от ЗОП за липса на конфликт на интереси с участниците, с изключение единствено на Б. Г..

Комисията е обективирала дейността си в протоколи № № 1, 2, и 3, както и доклад до възложителя по смисъла на чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Заседанията са проведени в следния състав от членове: В протокол № 1 (иницииран на 17.04.2018 г.) оценителната комисия е инициирала работата си в състав: председател - И. К., членове: А. П., Д. И., А. Н. (резервен член, на мястото на К. К.), Д. М., И. Г., И. Я., Д. А., И. Г. и резервни членове: А. Н., Б. Г., Р. К.; отбелязано е, че на заседанието са присъствали всички редовни членове на комисията, с изключение на К. К., поради което същата е заменена от резервния член А. Н.. По производството е представено копие от болничен лист, издаден на К. К., за периода 17.04.2018 г. - 19.04.2018 г. поради законоустановен отпуск;

За участие в процедурата са подадени оферти от "Еко БГ-СЖП" ЕООД за об. позиция № 2, от "Брамас 96" АД за об. позиции № 2, № 3 и № 4, от "Екарисаж-В." ЕООД за об. позиции № 2, № 3 и № 4, от "Вулкан Сървисис" ООД за об. позиции № 1, № 2, № 3 и № 4, от "Син кръст 2016" ООД за об. позиции № 1, № 3 и, № 4 и от "Ей Ви Екс Логистик" ООД по об. позиции № 1, № 2, № 3 и № 4.

В протокол № 1 е описано отварянето на офертите за проверка на съответствието им с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от Възложителя.

По отношение офертите на "Брамас 96" АД, съответно по позиции № 2, 3, 4 комисията не е пристъпи към тяхното отваряне, тъй като е установено, че участникът "Брамас 96" АД е подал три отделни опаковки, с три отделни оферти. Съобразен е чл. 101, ал. 8 от ЗОП, съгласно който "Всеки участник в процедура за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта", а съгласно Г. пета, Раздел V, чл. 47, ал. 2 и ал. З от ППЗОП, документите, свързани с участието в процедурата, се представят в запечатана непрозрачна опаковка, като съгласно ал. 9 на същия член, когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, поотделно комплектуваните документи за всяка от позициите се поставят в общата опаковка. В съответствие с това изискване на закона и ППЗОП, Възложителят е поставил същото изискване и в документацията за участие в процедурата, като съгласно т. 10. 2, подточка 2 от същата "Документите по т. 1 се представят съгласно изискванията на Г. пета, Раздел V от ППЗОП". В тази връзка, подадените оферти от "Брамас 96" АД е прието, че не съответстват на изискванията на чл. 101, ал. 8 от ЗОП, чл. 47, ал. 2 и ал. З от ППЗОП и условието на Възложителя, посочено в т. 10. 2, подточка 2 от документацията за участие в процедурата. Предвид изложеното и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, комисията е предложила участникът да се отстрани от по-нататъшно участие и същият не следва да бъде допуснат до разглеждане на офертите, тъй като подадените от него три броя оферти за участие в обявената процедура не отговарят на предварително обявените условия на поръчката.

По отношение на участника "Екарисаж-В." ЕООД е установено, че в представения ЕЕДОП част IV, раздел А, участникът е декларирал, че има удостоверение за регистрация на обект за обезвреждане на странични животински продукти (СЖП) от категории 1, 2 и 3 или съхранение на такива продукти, издадено на основание чл. 259 от ЗВД от Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) - В., с № 2/08.12.2017 г. В ЕЕДОП също е посочено, че е издадена заповед № 147/05.04.2018 г. от директора на ОДБХ - В., съгласно която се заличава т. 2 от удостоверение за регистрация № 2/08.12.2017 г. Участникът е посочил, че срещу разпореждането за допуснато предварително изпълнение на заповед № 147/05.04.2018 г. е подадена жалба и няма окончателно произнасяне на съда, поради което същото не е влязло в законна сила. Във връзка с изложените обстоятелства, комисията е извършила проверка на служебно известната й информация и е установила, че със заповед № 147/05.04.2018 г. на директора на ОДБХ - В., е заличен от регистъра на обектите за обезвреждане на СЖП и за съхранение на СЖП обектът, стопанисван от "Екарисаж - В." в с. Т., обл. В., в частта по т. 2 от гореописаното удостоверение за регистрация № 2/08.12.2017 г. - "Съхранение на странични животински продукти и на продукти, получени от тях", като е допуснато предварително изпълнение на заповедта, считано от 16.30 часа на 05.04.2018 г. "Екарисаж - В." ЕООД е обжалвал разпореждането за предварително изпълнение, но жалбата е отхвърлена от Административен съд гр. В. с определение от 11.04.2018 г., след което предварителното изпълнение на заповед № 147/05.04.2018 г. на директора на ОДБХ - В. е потвърдено от Върховния административен съд (определение № 6223/14.05.2018 г. по адм. дело № 5413/2018 г. на ВАС, V-TO отделение) и е влязло в законна сила. Следователно правилно е прието, че участникът "Екарисаж - В." ЕООД не отговаря на изискването на възложителя, посочено в т. 6 от "Изисквания към участниците в процедурата" в документацията за участие в процедурата и в обявлението за поръчката, раздел III., 1. 3) "Технически и професионални възможности", т. 6, а именно: Участниците, които предлагат обезвреждане на СЖП чрез екарисажиране, да разполагат с регистриран обект за съхранение на месокостното брашно, получено от обезвреждането на материалите, съгласно чл. 259, ал. 2 от ЗВД.

По отношение представеният ЕЕДОП на фирма "Джиосайкъл България" ЕООД, действаща в качеството на трето лице, който не е подписан с електронен подпис, в противоречие с раздел I, т. 8, "Използване капацитета на трети лица. Подизпълнители" от документацията, на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, участникът е задължен да представи в срок до 5 работни дни от получаването на протокола ЕЕДОП за себе си и за третото лице, попълнени съгласно изискванията на Възложителя.

С протокол № 2, след изтичане на срока по чл. 54. ал. 9 от ППЗОП комисията е пристъпила към разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, при което е установила, че в допълнително представения ЕЕДОП част IV, раздел А, участникът е декларирал същите обстоятелства, посочени и в първоначално представения ЕЕДОП и отразени в Протокол № 1 от работата на комисията. При тези обстоятелства комисията обосновано е приела, че участникът "Екарисаж-В." ЕООД не е представил документи, с които да отстрани несъответствието, посочено в т. 3 от протокола по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, следователно не отговаря на изискването на възложителя, посочено в т. 6 от "Изисквания към участниците в процедурата" в документацията за участие в процедурата и в обявлението за поръчката, раздел Ш. 1. 3) "Технически и професионални възможности", т. 6, а именно: Участниците, които предлагат обезвреждане на СЖП чрез екарисажиране, да разполагат с регистриран обект за съхранение на месокостното брашно, получено от обезвреждането на материалите, съгласно чл. 259, ал. 2 от ЗВД. Предвид изложеното и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, комисията е предложила участника да бъде отстранен от по-нататъшно участие и същият не следва да бъде допуснат до следващ етап от разглеждане на офертите, поради това че той не отговаря на поставените критерии за подбор.

В протокол № 3 от 28.09.2018 г. оценителната комисия е била в състав И. К., А. П., А. Н., К. К., Д. М., И. Г., И. Я., Д. А., И. Г.; в протокола е упоменато, че на заседанието са присъствали всички редовни членове на комисията, с изключение на Д. И., поради което същата е заменена от резервния член А. Н.. По производството е представено копие от заявление и заповед за отпуск на Д. И. за периода 14.09.2018 г. и 25. 09 - 28.09.2018 г. На публичната част на заседанието по отваряне на ценовите предложения са присъствали седем лица, представители на участниците, както и двама представители на медии. Обобщителният доклад до възложителя по чл. 103, ал. 3 от ЗОП е подписан от И. К., А. П., Д. И., К. К., А. Н. (резервен член), И. Г., И. Я., Р. К. (резервен член), И. Г.; в същия са обективирани изводи, идентични с тези от горецитираните три протокола.

С Решение № РД 11-1960/04.10.2018 г. възложителят, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5, чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 109, и доклад към възложителя, класира участниците и избира изпълнител, както следва: По обособена позиция № 2: първо място: "Еко БГ-СЖП" ООД; По обособена позиция № 3; първо място: "Син кръст 2016" ООД; По обособена позиция № 4: първо място: "Син кръст 2016" ООД. Със същото решение са посочени отстранените участници, сред което касаторите "Брамас - 96" АД и "Екарисаж - В." ЕООД, и мотивите за това.

Този административен акт по жалба на "Брамас - 96" АД и "Екарисаж - В." ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбите им без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на жалбоподателите като участник в процедурата.

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които всеки един от касаторите е отстранен, не се установяват визираните от него нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касаторите, поради което офертата на всеки един от тях следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя и приложимото право.

Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност това по част ІV "Критерии за подбор" на ЕЕДОП като част от документацията за участие в процедурата.

По касационната жалба на "Брамас - 96" АД:

Доводите за допуснати от КЗК съществени нарушения на съдопризводствените правила по чл. 209, ал. 3 ЗОП, с което е нарушено правото им на защита, са неоснователни. Съгласно цитирания нормативен текст "В тридневен срок от получаването на съобщението за приключване на проучването страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства". Видно от писмо изх. № УВЗ-1089/КЗК/905/2018 от 15.10.2018 г. ( без № страница в преписката от КЗК) всички страни в производството, вкл. и двамата касатори са били надлежно уведомени на 16.11.2018 г. на посочената от тях електронна поща за насроченото на 22.11.2018 г. в КЗК заседание по жалбите им срещу Решение № РД 11-1960/04.10.2018 г. на възложителя. В същото писмо им е указано, че на основание чл. 209, ал. 3 ЗОП имат право в 3-дневен срок от получаването да се запознаят със събраните по преписката доказателства. Срока за това изтича преди датата на заседанието, поради което правото на защита на касаторите е било обезпечено и затова не се установяват визираните нарушения.

Неоснователен е и довода за нарушение на чл. 102, ал. 1 ЗОП, тъй като предвидените там ограничения и възможности за конфиденциалност или отпадането й касаят отношенията между участник и възложител по отношение преценката на офертата му ( ал. 2), но не и в отношенията между отделните участници, поради което КЗК е нямала нито право, нито задължение да предоставя на касатора защитена информация от офертата на друг участник без негово изрично съгласие именно поради това обстоятелство, че същата представлява информация, която участника е преценил за конфиденциална във връзка с наличието на търговска тайна.

Неоснователни са доводите за необоснованост на решението на КЗК по отношение доводите за незаконосъобразност на състава на помощната на възложителя комисия. КЗК в съответствие с относимите правни норми от ЗОП и ППЗОП е анализирала всяко едно обстоятелство в процеса по назначаване, процедиране и заместване на редовни с резервни членове на комисията (поради което не е необходимо повтарянето им) и обосновано и правилно е приела, че не са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обусловят незаконосъобразен състав. Изводите са правилни и понастоящем не са налице основания за промяната им.

Неоснователни са доводите за неправилност на решението на КЗК по отношение изводите за отстраняването им от участие. Изискванията на чл. 101, ал. 8 от ЗОП, чл. 47, ал. 2, ал. З и ал. 9 ППЗОП (когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, поотделно окомплектованите документи за всяка от позициите се поставят в общата опаковка и условието на Възложителя, посочено в т. 10. 2, подточка 2 от документацията за участие в процедурата по отношение съдържанието на офертите са подробни, точни, ясни и категорични, не подлежат на каквото и да е било тълкуване, комисията на възложителя е съблюдавала стриктно изпълнението им и изводите й за недопустимост на тази оферта поради несъответствието й с визираните изисквания, а именно че "Брамас 96" АД е подал офертите си по обособени позиции № № 2, 3 и 4 поотделно, са правилни, поради което и изводите на КЗК в тази връзка също са правилни и обосновани.

Необосновани и поради това са неоснователни доводите относно неправилния анализ от КЗК за съответствието на класираните на първо място участници по оспорените обособени позиции 2, 3 и 4. В хипотезите на чл. 207 ЗОП предвиждащ, че проучването, осъществявано в рамките на контрола за законосъобразност се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата само по конкретно заявените твърдения, КЗК правилно е съобразила, че не дължи произнасяне по предявените от "Брамас - 96" АД възражения, доколкото не се навеждат фактически констатации за наличие на определен порок по отношение на конкретно посочени документи и/или информация в офертите на избраните изпълнители, а ги отричат в цялост, като с довод, че не отговарят на нито едно условие в обявлението/документацията.

Неоснователни са изводите за нарушения на чл. 65, ал. 3 и чл. 66, ал. 1 ЗОП относно представения от "Еко - БГ СЖП" ООД ЕЕДОП, поради това, че участникът не е доказал, че ще разполага с ресурсите на декларираните от него трети лица, както и, че последните не са доказали поетите от тях задължения.

От "Еко - БГ СЖП" ООД е декларирано, че ще използва ресурса на трети лица, а именно "Ерма спийд" ЕООД и "Тракийски университет С. З.". Установява се, че в ЕЕДОП на избрания изпълнител по обособена позиция № 2 "Еко - БГ СЖП" ООД, така и в тези на посочените от него трети лица, надлежно са декларирани специализирани транспортни средства, които ще бъдат използвани в процеса на изпълнение на дейностите по процедурата - 3 броя наети транспортни средства от "Ерма спийд" ЕООД и един брой от "Тракийски университет С. З.". За тях са упоменати индивидуализиращи характеристики, в т. ч. свидетелство/удостоверение за регистрация, регистрационен номер, вид автомобил, номер на застрахователна полица на автомобила, както и съответното застрахователно дружество. Участникът, както и третите лица в изготвените от тях ЕЕДОП, са посочили изрично, че изброеното техническо оборудване ще бъде на разположение на "Еко - БГ СЖП" ООД за изпълнението на договора по процедурата, като е декларирано недвусмислено, че същото е надлежно регистрирано и застраховано. Обосновано е прието, че по процедурата не е налице изрично утвърдено изискване за всяко транспортно средство да се сочи конкретна крайна дата на застраховка. Съгласно документацията към момента на подаване на офертите участниците трябва да разполагат с регистрирани и застраховани транспортни средства. Това е декларирано, както в ЕЕДОП на избрания изпълнител по обособена позиция № 2 по отношение на собствените, така и по отношение на наетите такива, така и на предвидените от него трети лица. Едва впоследствие, преди сключване на договор с избраните изпълнители, възложителят следва надлежно да провери всички съответствия, както това за разполагаемост на декларирания ресурс, така и на валидността на декларираните застрахователни полици.

Неоснователен е довода, че декларираните от участника "Син кръст 2016" ООД по ОП № 3 и 4 "трети лица" по см. на чл. 65 ЗОП са на практика "типични" подизпълнители по см. на чл. 66 ЗОП и поради това е нарушена цитираната разпоредба. Съгласно § 2, т. 34 от ДР на ЗОП (приложимата към откриването редакция) "Подизпълнител" е трето лице, което е дало съгласие да изпълни ОПРЕДЕЛЕН ДЯЛ от предмета на обществената поръчка.

За прецизност следва да се посочи, че няма тъждество между "подизпълнители" и "трети лица", които са различни субекти в процеса на изпълнение на обществената поръчка. Ползването на такива субекти от участника е регламентирано в чл. 65 и чл. 66 ЗОП като и по отношение и на двата субекта се изисква: чл. 65, ал. 3 ЗОП "Когато кандидатът или участникът се позовава НА КАПАЦИТЕТА на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения", респ. чл. 66, ал. 1 ЗОП" Кандидатите и участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите И ДЕЛА ОТ ПОРЪЧКАТА, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения.

В случая вида и характера на участието на "Людон Транс" ЕООД със заявената техника за изпълнение на поръчката по своята същност се характеризира като такова на "трето лице" по см. чл. 65 ЗОП и спрямо него от участника са изпълнени законовите изисквания за начина на деклариране на участието му. "Син кръст 2016" ООД е декларирал в своя ЕЕДОП съответното оборудване и разрешение на дружеството, т. е. на етап подбор, оценителната комисия, респ. възложителят не са императивно задължени да търсят допълнителни доказателства в тази насока. Неоснователен и понастоящем е довода, че декларираните от "Син кръст 2016" ООД като трети лица по двете цитирани позиции ("ДЛВ - СИ" ООД и "Людон Транс" ЕООД по обособена позиция № 3 и "ДЛВ - СИ" ООД, "Симони груп" ЕООД и "Людон Транс" ЕООД по обособена позиция № 4) не са представили документи за поетите от тях задължения.

"Син кръст 2016" ООД е декларирало тези дружества, в изготвения от него ЕЕДОП, като трети лица, на чиито капацитет ще разчита при изпълнение на дейностите по процедурата. Втори път същите са подали ЕЕДОП - и от свое име, в които са декларирали, че изброеното оборудване ще бъде предоставено като ресурс на изпълнителя. На етап подбор на участниците за установяване на съответствието им с установените критерии за подбор така декларираните обстоятелства са достатъчно основание за оценителната комисия, за да счете, че "Син кръст 2016" ООД отговаря на заложените в документацията условия. Впоследствие, едва на етап сключване на договор възложителят следва да събере съответните доказателства, които участникът ще представи в подкрепа на това, че разполага с посочения ресурс.

Н. са изводите, че в офертата на "Еко - БГ СЖП" ООД не е представен ЕЕДОП от третото лице "Евасто" ООД. Последното е посочено в изготвения от избрания изпълнител ЕЕДОП по обособена позиция № 2 като специализирано дружество, което ще осигури възможност за извозване на остатъчния материал (сгурия, шлака и дънна пепел от процесите на изгаряне получено от преработката на СЖП). Така формулираната услуга е упомената в документацията като задължение на участниците. Те трябва да осигурят за собствена сметка събирането и извозването на остатъчни материали, тоест, да предвидят собствен финансов ресурс, с който да изпълнят, след извършването на основните дейности (събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни от животновъдни обекти, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях) и така посочените допълнителни дейности. Обосновано е прието, че те не представляват същински дейности, част от процедурата, поради което цитираното специализирано дружество "Евасто" ООД за извозване на остатъчния материал не е декларирано от "Еко - БГ СЖП" ООД в качеството на трето лице по процедурата - такова, чийто ресурс ще бъде използван от страна на избрания изпълнител за извършване на определени дейности.

Предвид горното, решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо в тази част, следва да бъде оставено в сила

По касационната жалба на "Екарисаж - В." ЕООД:

Неоснователни са доводите, че необосновано, а затова и неправилно е отстранен от процедурата. По делото безспорно е установено както от комисията при възложителя, а и впоследствие от КЗК, че участникът не е изпълнил едно от основните изисквания от утвърдените в документацията критерии за подбор, а именно да има на разположение собствен или нает екарисаж или инсинератор, чрез който да изпълняват услугите, предмет на настоящата поръчка, както и да притежават удостоверение за регистрация на обект за обезвреждане на странични животински продукти от категории 1, 2 и 3, издаден на основание чл. 259 от ЗВД или чл. 259а от ЗВД при спазване на процедурата по чл. 262 от ЗВД, съгласно Регламент /ЕО/1069/2009. Така формулираното изискване се декларира в ЕЕДОП на етап подаване на оферта от страна на участниците, като се описва удостоверението и другите документи, доказващи съответствието на обекта с изискванията на Регламент /ЕО/ № 1069/2009.

От доказателствата по делото се установява, че "Екарисаж - В." ЕООД е декларирало разполагаемост с такова удостоверение, което в частта "съхранение на странични животински продукти и на продукти, получени от тях", е обезсилено от органа по издаването му - Областна дирекция по безопасност на храните - В.. Разпореждането за допускане на предварително изпълнение на цитираната заповед за заличаване на регистрацията е потвърдено от ВАС с окончателен по своя характер акт, а жалбата на "Екарисаж - В." ЕООД срещу заповедта, по същество, е отхвърлена от Административен съд В.. В този смисъл, правилно и обосновано комисията установила, а възложителят впоследствие е възприел, че участникът не съответства на цитирания по - горе критерий за подбор, доколкото с окончателен и необжалваем съдебен акт (постановен към дата 14.05.2018 г.) разпореждането за допускане на предварително изпълнение на Заповед № 147/05.04.2018 г. на директора на ОБДХ-В., с която обектът на "Екарисаж - В." ЕООД е заличен от регистъра на обектите и инсталациите за обезвреждане на странични животински продукти и за съхранение на странични животински продукти, в частта "Съхранение на странични животински продукти и на продукти, получени от тях", е потвърдено.

Помощният орган на възложителя законосъобразно е предоставил възможност на участника да отстрани така констатираната нередовност, по реда на чл. 54, ал. 8 - 10 от ППЗОП. Във втория изготвен от "Екарисаж - В." ЕООД ЕЕДОП (депозиран към 30.08.2018 г.) декларираните обстоятелства, в тази си част, са идентични. Участникът е уточнил, че е инициирал производство срещу законосъобразността на Заповед № 147/05.04.2018 г. в Административен съд - В., което към момента на подаване на втория ЕЕДОП е било висящо. Впоследствие от извършената от КЗК служебна проверка е установено, че с Решение от 07.11.2018 г. по адм. дело № 1123/2018 г. Административен съд - В. отхвърля жалбата на "Екарисаж-В." ЕООД против Заповед № 147/05.04.2018 г. на Директора на ОБДХ-В., респ. потвърждава последната като законосъобразна. С оглед на установеното дотук, участникът "Екарисаж - В." ЕООД законосъобразно е отстранен от процедурата, по обособени позиции № № 2, 3 и 4, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, доколкото не е доказал съответствие със заложените критерии за подбор в утвърдената документация. При така установената недопустимост на офертата правилно е било преценено, че е безпредметно сравняването й с тези на останалите участници.

При така установеното се налага извода, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участници.

Възраженията на касаторите по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, ППЗОП, чл. 259, чл. 259а и чл. 262 ЗВД и Регламент (ЕО) № 1069/2009, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбите в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им в по-голямата част са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадените срещу решението на КЗК жалби са неоснователни, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

От ответника Българска агенция по безопасност на храните са претендирани разноски в касационното производство, но същите не са обосновани като основание и размер предвид липсата на списък по чл. 80 ГПК, във вр. чл. 144 АПК, а от друга страна в условията на евентуалност такива се дължат в хипотезите на чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК, ако ответника е представляван от юрисконсулт, но видно от представеното пълномощно процесуалният представител не е на такава длъжност, поради което не следва да бъдат присъдени.

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,