Решение № 14778 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13696/2016 г.

Решение № 14778 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13696/2016 г., VII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Т. Б." ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. С., ж. к. "Младост 4", Бизнес парк С., сграда 6, представлявано от изпълнителния директор М. П. Ф., чрез упълномощения адв. Х. Н., срещу решение № 503 от 30.09.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС регулаторът е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да преустанови неизпълнението на чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ/Общите изисквания) и да приведе дейността си в съответствие с посочения текст от Общите изисквания, като представя публикувани на хартиен носител приетите от него общи условия по чл. 226, ал. 1 ЗЕС на видно място в търговските обекти на своите търговски представители или дистрибутори, упълномощени да сключват индивидуални договори по глава четиринадесета от ЗЕС. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради нарушения на процесуалния и материалния закон, както и несъответствие с целта на закона. Счита, че при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - не е изпълнено предписанието на чл. 35 АПК и не е спазен срокът по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС за уведомяване на дружеството за констатираното неизпълнение на Общите изисквания. Твърди се противоречие на разпоредената мярка с материалноправните разпоредби, поради липса на извършено нарушение, както към момента на извършване на проверките, отразени в констативните протоколи, така и към момента на издаване на обжалваното решение. По развитите в жалбата съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията, чрез юрк. Химук, оспорва жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като взе предвид доказателствата по делото и аргументите на страните, съобрази следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимирана страна, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт. Разгледана по същество е неоснователна. Административното производство по издаване на оспореното решение е инициирано по постъпили данни от публикация в Интернет, вследствие на което са извършени проверки на "А. Т." ЕООД - търговски представител на "Т. Б." ЕАД от оправомощени длъжностни лица на КРС. И. са проверки в търговски обекти на търговския представител, находящи се в гр. П. на адреси: ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 29, Магазин "Била" и ул. "6-ти Май" № 1, Магазин "Кауфланд". При проверките, чиито резултати са обективирани в приложените по преписката констативни протоколи от 13.04.2016 г. (л. 22 и л. 24) е установено, че в магазините няма изложени на видно и общодостъпно място Общите условия на "Т. Б." ЕАД. С констативен протокол № С-МБ-011/12.05.2016 г. са отразени предоставените сведения от "Т. Б." ЕООД, че имат сключен на 29.05.2015 г. договор с "А. Т." ЕООД, по силата на който това дружество е търговски представител на оператора и е упълномощено да сключва индивидуални договори с абонати на Теленор и да предлага услуги на Теленор. Квалифицирайки фактическите констатации от извършените проверки като неизпълнение на задължението на оператора по чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания, на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, с писмо изх. № 12-01-2210/18.07.2016 г. Комисията е уведомила проверяваното предприятие за установеното нарушение, като му е предоставила 14-дневен срок за изразяване на становище. Такова е постъпило на 8.08.2016 г., с твърдения за предприети мерки по инструктиране на всички търговски представители и дистрибутори на дружеството да спазват задължението по чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания. Изказват се уверения, че към момента търговските обекти на търговските представители и дистрибутори на "Т. Б." ЕАД са приведени изцяло в изпълнение на чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания. Въз основа на събраните данни регулаторният орган е постановил процесното решение, с което е разпоредил на дружеството в 14-дневен срок от получаване на акта да преустанови неизпълнението на чл. 41, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с посочения текст от Общите изисквания, като представя публикувани на хартиен носител приетите от него общи условия по чл. 226, ал. 1 ЗЕС на видно място в търговските обекти на своите търговски представители или дистрибутори, упълномощени да сключват индивидуални договори по глава четиринадесета от ЗЕС. Обжалваното решение представлява валиден административен акт - същото е постановено от компетентен държавен орган, в изпълнение на предоставените му с чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС правомощия. Противно на защитната теза на жалбоподателя, съдебната проверка не констатира съществен процесуален порок, компрометиращ правомерността на разпоредената мярка: волеизявлението на КРС е формирано в съответствие с правилото на чл. 35 АПК и с принципа за истинност - чл. 7, ал. 2 АПК. От съвкупната преценка на доказателствения материал може да се обуслови заключение за липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Задължение на налагащия мярката орган е да изясни всички относими факти, да извърши служебна проверка на спорните обстоятелства, включително да изиска и да събере доказателства във връзка с наведените от дружеството твърдения. В конкретния случай регулаторът се е произнесъл, като е оценил фактите и обстоятелствата от значение за случая и след обсъждане на направените от дружеството в хода на административното производство обяснения и възражения, осигурявайки му възможност да ангажира годни доказателства в подкрепа на позицията си. Оспореният акт е и материално законосъобразен. По силата на чл. 41, ал. 2 ОИ (изм. ДВ, бр. 54 от 2016 г., в сила от 15.07.2016 г.) предприятията са задължени да представят публикуваните на хартиен носител приетите от тях общи условия по чл. 226, ал. 1 ЗЕС на видно място в търговските обекти на своите търговски представители или дистрибутори, упълномощени да сключват индивидуални договори по глава четиринадесета от ЗЕС. В случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите ОИ, каквото е това по чл. 41, ал. 2, Комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с ОИ - чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Обективираното в обжалваното решение волеизявление представлява по правната си същност прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ) в обществен интерес и в защита правата на потребителите с цел отстраняване на констатирани нарушения при осъществяване на дейността и съобразяването й със задължителните изисквания. Видно от съдържанието и последиците на разпоредената мярка, същата е със смесен характер - преустановителен (т. к. цели прекратяване на установеното неизпълнение на приложимото изискване на ОИ) и възстановителен (т. к. във втората си част е насочена към осигуряване на правомерно осъществяване на дейността). Разпореденият от КРС правен резултат е обусловен от конкретно установено нарушение, което настоящият състав приема за доказано, предвид отразеното в констативните протоколи и показанията на свидетеля Н. Г.. От последните се установява, че и в двата проверени обекта изобщо не са имали общи условия на хартиен носител. Така представените доказателства от страна на административния орган не се оборват от показанията на свидетеля В. П. Л. - ръководител търговска дейност в "А. Т.", който разпитан в съдебно заседание заяви, че по време на проверката е имало разпечатани общи условия на "Теленор", които са били поставени на видно място според него - в джоб зад каталозите на касата. Така описаното местонахождение не представлява видно място. Неподкрепени с доказателства са бланкетните твърдения на оператора за липса, респ. своевременно отстраняване на несъответствието. Налице е деклариране в писмо вх. № на КРС 12-01-2210/8.08.2016 г., че търговските обекти на търговските представители и дистрибутори на дружеството са приведени изцяло с Общите изисквания на чл. 41, ал. 1 ОИ, но цитираният текст се отнася до задължение на оператора в собствените му търговски обекти, докато в случая е констатирано неизпълнение на чл. 41, ал. 2 ОИ. Условие за законосъобразното прилагане на процесната ПАМ е наличието към момента на издаване на акта на визираните в хипотезата на цитираната разпоредба предпоставки - неизпълнение на разпоредбата на чл. 41, ал. 2 ОИ. В случая разпореденият от КРС правен резултат е обусловен от конкретно установено нарушение. Обстоятелството, че безспорно е констатирано противоправно поведение при две извършени проверки в различни търговски обекти на търговски представител на дружеството, резултатите от които са отразени в надлежно съставени констативни протоколи, съставляващи годни доказателствени средства, дава възможност за упражняване от Комисията на правомощията по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Следва да бъде отбелязано, че целта на чл. 41, ал. 2 ОИ е осигуряване на правна защита на потребителите на мобилни услуги и гарантиране на информираността им относно пълното съдържание на сключения договор с оператора. Информацията, съдържаща се в тях е от съществено значение за вземането на решение от страна на потребителя за сключване на договор с конкретния оператор. Ето защо спазването на разпоредбата на чл. 41, ал. 2 ОИ е от значим обществен интерес, т. к. е пряко свързано с осигуряването на правото на информиран избор на потребителите и абонатите на обществени електронни съобщителни услуги. Фактът, че сочената в акта нередност е свързана с отделни случаи, не отрича осъществяването на предпоставките за прилагане на ПАМ, т. к. бездействието на "Т. Б." ЕАД компрометира целения от закона резултат. Установените случаи на отклонение от задължението на дружеството по чл. 41, ал. 2 ОИ обосновават противоправно поведение на дружеството, чието преодоляване налага разпореждане на мярката, респ. упражняване от Комисията на правомощията по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Н. с това, съществува опасност предприятието да продължава да лишава потребителите от информиран избор в нарушение на посоченото задължение, поради което законосъобразно вменените му с ПАМ действия се изразяват в обезпечаване на постоянното изпълнение на ОИ по отношение на всички потребители, които встъпват в договорна връзка с него. В този смисъл обективираната в акта регулаторна намеса не противоречи на релевантната правна уредба и кореспондира на целта на специалния закон. По изложените съображения, жалбата срещу решение № 503 от 30.09.2016 г. на КРС следва да се отхвърли като неоснователна. При този изход на спора, ответникът има право да му бъдат присъдени направените по делото разноски, но предвид липсата на искане в тази насока такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,