Решение № 13925 от 18.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13264/2015 г.

Решение № 13925 от 18.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13264/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от Обединение "Ен Ар-ЕЖИС-Рубикон" ДЗЗД, с участници "Ен Ар Консулт" ЕООД, "Ежис Рай" СА, "Рубикон инженеринг" ЕАД и "Ежис България" ЕАД, срещу решение № 103 от 04.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 42/2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие. Касационният жалбоподател прави и искане за обявяване на нищожност на сключения договор за изпълнение на обществената поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на "Метрополитен" ЕАД, представляван в производството от юрк. Димитрова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - Консорциум "ИМИ", с участници "Метроконсулт БГ" ЕООД, "Инфрапроект Консулт" ЕООД, "Инфрам" АД и "Инфрам" ЕООД, представляван в производството от адв. Димчева изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Останалите заинтересовани страна - участниците в консорциум "ИМИ", не изразяват становище по касационната жалба. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № РД-12-237 от 15.12.2014 г. на изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД, за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженер-консултант за: Проект за разширение на метрото в София, Трета метролиния-Бул. "Ботевградско шосе"-Бул. "Владимир Вазов"-Централна градска част-ж. к. "Овча купел"; Първи етап-от км. 4 + 950 до км. 11 + 966,34 "., открита с решение № РД-12-119/26.06.2014 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че оспореното решение е законосъобразен административен акт, поради което е оставила без уважение жалбата. За да стигне до този правен извод, КЗК приема, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в състава на която са включени трима инженери, един икономист, един финансист, един юрист и представител на Столична община със специалност "публична администрация" е съобразен с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, поради което довода за незаконен състав на комисията е преценен като неоснователен. Като неоснователен е преценен доводът, че участникът класиран на първо място и определен за изпълнител, не е отговарял на изискванията на възложителя за технически подбор. Изискванията за технически подбор са предвидени от възложителя в раздел III. 2.3 от Обявлението. При преценка на представените доказателства в офертата на участника Консорциум "ИМИ", както и при съобразяване на приложимата материална норма на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, КЗК приема, че участникът отговаря на изискванията предвидени от възложителя в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, поради което правилно офертата му е допусната до разглеждане и оценяване. По следващото възражение за допуснато нарушение, КЗК приема, че "Метроконсулт БГ" ЕООД, "Инфрапроект консулт" ЕООД и "Инфрам" АД - участници в Консорциум "ИМИ", съобразно разпределението на дейностите си, са представили списъци с изпълнените договори, информация за всеки един от договорите от списъка на договорите- извършени инженерно-консултантски дейности, както и необходимите референции с изискуемото съгласно изискванията на възложителя съдържание, поради което е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна. Като неоснователно е преценено и следващото възражение за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник с изисквания на възложителя за доказване на опит в упражняването на инженерно-консултантски услуги при проектирането и строителството на подобни обекти. При подробен преглед и анализ на представените доказателства, КЗК приема, че участникът е представил доказателства за изпълнени договори от двама от участниците в обединението, с предмет сходен с предмета на поръчката, с което изискванията на възложителя са изпълнени. По отношение на възражението, че такива доказателства не са представени за един от участниците в обединението "Инфрам" АД, КЗК приема, че този довод не е основателен, тъй като е в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП. На следващо място като неоснователни са преценени доводите, че предложените от класирания на първо място участник, ключови експерти не отговарят на изискванията на възложителя за професионален опит и квалификация. При подробен преглед на представени в офертата доказателства, КЗК приема, че участникът Консорциум "ИМИ" е представил списък на екипа от ключови експерти съгласно образец № 11. За предложените експерти, са представени доказателства за образование, стаж и специфичен професионален опит на съответните лица. При преценка на представените доказателства, КЗК е приела като неоснователен довода на оспорващата страна за несъответствие на офертата с изисквания на възложителя, предвидени в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Като неоснователен е преценен и доводът, че възложителят е допуснал нарушение, като не е предоставил на участника, класиран на второ място достъп до цялата документация, в какъвто смисъл е направено изрично искане. По този довод, КЗК приема, че участниците във възлагателната процедура имат възможност да се запознаят с протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, които се публикуват в профила на купувача. По отношение на останалите доказателства, участникът има гарантирано право на достъп в хипотезата на чл. 122а, ал. 7 от ЗОП. Останалите четири възражения на оспорващия-за неясноти в разпределянето на дейностите на консорциум "ИМИ, за нередовен документ за регистрация, за липси на нотариално заверено пълномощно за представляващия консорциума и на документ за предпоставките по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП, инвокирани едва в представеното на 03.02.2015 г. в КЗК писмено становище, КЗК преценила, по арг. от чл. 122а, ал. 1 ЗОП и чл. 120, ал. 5 от ЗОП, за процесуално недопустими, и не ги е разгледала. По тези съображения КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Неоснователен довода за незаконосъобразност на оспорения акт, с който е допуснат до оценяване и класиран на първо място, участник, който е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че Консорциум "ИМИ" не разполага с технически правоспособни лица, чрез които да изпълни поръчката и няма удостоверение, издадено от началника на ДНСК по реда на приложимата Наредба № РД02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Този извод се налага от факта, че в раздел III. 2.3, т. 9 от Обявлението - Технически възможности, възложителят е изискал от участниците да притежава удостоверение за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, издадено съгласно ал. 2 на ЗУТ, като за чуждестранно лице се прилага еквивалентен документ по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, а като втора възможност е предвидил копие от лиценз съгласно § 1, ал. 1 от ПЗР на Наредба № РД02-20-25 от 03.12.2012 г. Твърдението на касатора за липса на лицензи и удостоверение, ведно със списъци, неразделна част от същите, намира директно опровержение в доказателствата по делото, тъй като участникът "Инфрам" АД - участник в Консорциум "ИМИ", е представил изискуемите доказателства по чл. 166 и 167 от ЗУТ, поради което изводът за неоснователност на този довод, до който е стигнала КЗК, е правилен. В тази връзка съдът съобрази и обстоятелството, че Консорциум "ИМИ", като обединение по ЗЗД, в договора за създаване е предвидил съдружниците да са отговорни съвместно за изпълнението, а при неизпълнение на договора се поема солидарна отговорност. На трето място, разпоредбата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП в относимата редакция (изм. ДВ. бр. 40 от 13.05.2014 г.) разпорежда, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението, поради което обоснован е изводът на КЗК, че когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, документите се представят само за участниците на обединението, чрез които обединението доказва съответствието си с критериите за подбор. При положение, че в случая участниците в консорциума са представили лиценз (удостоверение) за извършване на дейностите по оценка и строителен надзор и списък на експерти, и че всички лица по списъка са включени в списъка на правоспособни лица за дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор или копие на лиценз за упражняване на дейност по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и че "Инфрам" АД е представил еквивалентен документ по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ и има разрешително за дейности, вкл. и строителен и технически надзор, оценка за съответствие и инвестиционни проекти, а съгласно обявлението, в частта за изискванията относно участниците в процедурата, е предвидено, че при участие на обединение, документ за упражняване на дейностите се представя поне за един от участниците, основният довод на касационния жалбоподател не намира опора и в доказателствата по делото. Противно на твърдяното и с оглед нормата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП и тази на чл. 56, ал. 3, т. 2 от с. з., изискването на възложителя е изпълнено. Този извод се налага и от представеното удостоверение за правото на дружеството да извършва посочените по-горе дейности, потвърдено и от Министерството на регионалното развитие на Чехия, за което КЗК правилно е приела, че изпълнява материалноправните изисквания на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ. Впрочем в този смисъл е и Разяснението на възложителя от 29.08.2014 г. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като обоснован решаващият правен извод на КЗК, че участникът, класиран на първо място, отговаря на изискването на възложителя, посочено като условие за участие - да притежава лиценз за упражняване на дейностите - оценяване и упражняване на строителен надзор или еквивалентен документ, като дейностите като консултант могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ. По тези съображения горният извод не се разколебава от заповед № РД-27-28/15.03.2013 г., издадена от ДНСК, с която се нарежда да не бъде издадено удостоверение на "Инфрам" АД за правото за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, нито от представеното от касационния жалбоподател, издадено от ДНСК от 22.04.2015 г., че тя е влязла в сила. В този смисъл и решение № 10848 от 17.07.2013 г. по адм. д. № 6495/2013 г., IV отд. на ВАС по идентичен казус, в което е обсъдена същата тази заповед на началника на ДНСК от 15.03.2013 г. Доводът на касатора, че процедурата е по Наредба № РД02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, в сила от 11.12.2012 г., е основателен, предвид датата на откриване на процедурата - 26.06.2014 г., но от него не следва извод, различен от изведения от КЗК, именно поради изричното изискване на възложителя, отразено в раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението. Решението за откриване на възлагателната процедура и обявлението не са оспорени, поради което тези изисквания са задължителни за участниците в процедура, а доводите относими към законосъобразност на влязъл в сила административен акт, не следва да се разглеждат. Неоснователни са възраженията за несъответствие с изискванията на обявлението във връзка с притежавана квалификация и професионален опит на ключовите експерти Владимир Маха, Петко Граматиков, Стефан Николов, Константин Докев, Власе Янкулов и Кирил Кирилов. Противно на твърдяното, съображенията на КЗК, изложени в тази връзка, са в съответствие с доказателствата. Предложените от Консорциум "ИМИ" експерти съобразно раздел III. 2.3 от обявлението и т. 4.3 от документацията, напълно отговарят на изискванията на възложителя. Този извод следва от списъка на предложените от това дружество експерти, за всеки от които са представени доказателства за образование, стаж и професионален опит, които не са оспорени от жалбоподателя, а по отношение на Владимир Маха - експерт по конструкции на тунели, намират и ново потвърждение в удостоверение от 17.04.2015 г. на МПИ-Бърно и договор № 1694 от 15.10.2012 г. Възражението относно ръководителя на екипа и експерт по В и К част -инж. П Граматиков, са също неоснователни, тъй като позоваването на отразен в референцията опит като заместник-мениджър на проект не опровергава приетото от възложителя наличие на изискванията по настоящата процедура, а и посочената позиция предпоставя опит като ръководител, което следва от конкретно посочените извършвани от това лице дейности. Представената още една препоръка на "Метроконсулт БГ" също установява изпълнение на длъжност ръководител, а позоваването на резултатите от одитен доклад по никакъв начин не може да се определи като доказателство, опровергаващо наличието на опит в изискания от възложителя смисъл, посочени в т. 4.3.6 от документацията, поради което е правилен и обоснован изводът на КЗК, че това лице напълно отговаря на тези условия. Аналогични изводи се налагат и относно експерт № 3 по конструкции на сгради и съоръжения - Стефан Николов, посочен в списък на експерти за изпълнение на поръчката - Образец № 11, тъй като от представените във връзка с изискванията по т. 4.3.3 от документацията документи, в конкретния случай е налице изпълнението им, предвид установените квалификация като строителен инженер и представените документи за професионален опит. Не намират опора в доказателствата възраженията и за другите трима посочени в касационната жалба експерти. За Константин Докев, Власе Янкулов и Кирил Кирилов се установява опит по два обекта, което опровергава твърдението на жалбоподателя, тъй като посоченото участие по обособени позиции неправилно се възприема като неспазване изискванията, защото критерият за обособяването на позиции е на териториален принцип, за всяка от които е обхванат целия предмет на обществената поръчка. За Стефан Георгиев, експерт по част "Геодезия", също е установено по несъмнен начин, че е участвал в изпълнението на повече от два обекта, поради което и в тази насока не е налице нарушение на изискванията на възложителя. С оглед на тази преценка на представените в офертата доказателства, правилен е изводът, че по отношение на всички експерти са спазени изискванията на възложителя за квалификация и професионален опит. Доводите на касационния жалбоподател за неизпълнение на поне два договора с предмет, сходен с този на поръчката за последните три години преди изтичане на срока за подаване на оферти и за недоказан опит на Консорциум "ИМИ" в упражняването на инженерно-консултантски услуги при проектирането и строителството на подобни обекти, също намират своето опровержение в доказателствата по делото. В тази връзка съдът съобрази факта, че съгласно раздел III. 2.3 от Обявлението възложителят е предвидил изпълнение на поне два договора с предмет сходен на този на поръчката за последните три години преди изтичане на срока за подаване на оферти, изпълнението на това условие се доказва чрез списък на договори, информация за всеки от тях и препоръки за добро изпълнение с определени реквизити. Направеният в тази връзка извод на КЗК за спазено изискване е обоснован, още повече, че няма спор, че съдружниците в консорциума са участвали в дейността по обект и разширение на "Метро-София, втори диаметър", изрично включваща инженеро-консултантски услуги, което правилно е прието като основание да се обоснове опит по смисъла на настоящата поръчка. Противно на заявеното в касационната жалба, изводът на КЗК е съобразен с нормата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, предвиждаща критериите за подбор при участие на неперсонифицирани дружества да се доказват за един или повече от участниците, а не за всички. Затова този участник правилно е допуснат до оценка и класиран от възложителя. С оглед предмета на касационното производство, а именно проверка на оспорения първоинстанционен правораздавателен акт, в настоящето производство не могат разглеждат нови възражение за незаконосъобразност на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, които не са релевирани в производството по преразглеждане. С оглед указанията, дадени в решение № 12361 от 19.11.2015 г., постановено от петчленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 7323/2015 г. следва да се разгледат и доводите на касационния жалбоподател, релевирани след изтичане на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, въпреки изричната законова норма на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, която регламентира предмета на проучване и произнасяне в производството по преразглеждане. Във връзка с изложените мотиви от петчленния състав следва да се отбележи, че на първо място съдът не е цитирал приложимата разпоредба от общностното право коректно. При цитиране на разпоредбата на чл. 1, § 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета в актуалната редакция изрично се посочва, че решенията на възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и възможно най-бързо в съответствие с условията, предвидени в чл. 2 - 2е от настоящата директива. На следващо място, петчленния състав не е съобразил цитираното решение по отправено преюдициално запитване в неговата цялост. Не е съобразен факта, че националното право на запитващата юрисдикция предвижда дискреционни преклузивни срокове за подаване на жалба - "тази жалба бъде подадена незабавно и при всички случаи в тримесечен срок, считано от датата, на която са възникнали основанията за подаването й, освен ако съдът не приеме, че съществува основателна причина за удължаване на срока за обжалване". В контекста на тази национална правна уредба е постановено и цитираното решение по отправеното преюдициално запитване. Доколкото в приложимото по настоящето дело национално право срока за оспорване на акт на възложител е уреден по коренно различен начин - "жалбата се подава в 10-дневен срок от получаване на решението за избор на изпълнител" - чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, механичното преповтаряне на практиката на СЕС е неуместно. С оглед указанията в отменителното решение, настоящият състав намира, че следва да се произнесе по доводите, релевирани след изтичане на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Неоснователен е доводът, че участника консорциум "ИМИ" не е съобразил споразумението за консорциум с изисквания на възложителя, предвидени в документацията за участие - раздел III, т. 1.2, булет 2. Съобразно изискванията на възложителя, когато участникът не е юридическо лице, в договора за създаване на обединението следва точно и ясно да бъде определено и посочено разпределението на дейностите между членовете на обединението. В изпълнение на това изискване участникът Консорциум "ИМИ" е представил Споразумение за консорциум, в което, в т. 18, изрично е посочено разпределението на дейностите между участниците в консорциума. Участникът е сторил това като е реферирал към ключовите експерти, с които всеки от съдружниците ще участва при изпълнение на поръчката, с изрично посочена дейност, за която този експерт ще отговаря. По този начин участникът е изпълнил изискването на възложителя да в договора за създаване на обединението да посочи разпределението на дейностите между членовете на обединението. На следващо място са релевирани доводи за несъответствие на документите за подбор с изисквания на възложителя. По тези доводи на първо място следва да се отбележи, че представените документи в превод са заверени от "Митра Транслейшънс" ООД с декларация, удостоверяваща верността на превода от преводач Ивелина Димитрова Илчева. Възложителят не е поставил изискване за представяне на удостоверение от МВнР и декларация от преводача, с която да удостовери отрицателен факт, поради което доводът, за несъответствие на офертата с предвидени от възложителя изисквания, е неоснователен. По следващото възражение, настоящият състав намира, че лицето, подало офертата се легитимира като представляващ обединението с представеното Споразумение за консорциум - т. 5. Стеснителното тълкуване на изискванията на възложителя, предвидени в раздел III. 2.1, т. 5 не може да бъде споделено. След като възложителят изрично е предвидил представителство, съгласно актуалната регистрация на участника, то следва да се приеме, че това изискване се отнася до участници - юридически лица. При неперсонифицираните участници представителната власт на лицето, което подава офертата се доказва с договора за създаване на обединението и не е необходимо представяне на нотариално заверено пълномощно, тъй като офертата е подадена от представител на участника. Неоснователен е и доводът, че представляващия дружеството "Инфрам" Ад не е представил декларация по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, която да отговаря на изисквания на възложителя. Представената в офертата декларация на Зденек Йержабек е изготвена съгласно образец - приложение № 3, поради което следва да се приеме, че с представяне на декларацията, предвидена от възложителя като образец при изготвяне на офертата, изискванията за съответствие на офертата са спазени. Въпреки, че стоят извън предмета на обсъждане, за пълнота следва да се отбележи, че представения в настоящето производство договор за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка е законосъобразно сключен. Решението за избор на изпълнител е влязло в сила на 29.04.2015 г., когато е постановено решение № 4861 от 29.04.2015 г., по адм. д. № 2613/2015 г. Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, възложителят сключва договор за изпълнение в месечен срок от влизане в сила на решението за избор на изпълнител. Този срок е спазен. Подаденото искане за отмяна, като извънинстанционен способ, не променя датата, на която е влязло в сила решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради което не може да промени извода, че договора е сключен при спазване на изискванията на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че крайния извод на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспореното решение за избор на изпълнител е правилен, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение едно от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение