Решение № 10905 от 14.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14327/2016 г.

Решение № 10905 от 14.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14327/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. С., бул. "М." №... срещу Решение № 04-25-354 от 25.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г.

С обжалваното решение ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. определя на Агенция "Пътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 10% от всеки допустим разход, финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № РД-33-9 от 11.06.2013 г. с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на допълнителни строителни работи на обект автомагистрала "С.", Лот 1 "Д. Д. - Д." от км 305+220 до км 322+000 с два подобекта и изпълнител "Пътстрой 92" АД на стойност 5 687 704, 13 лв. без данък добавена стойност.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура", счита обжалваното решение за незаконосъобразно. Същото е постановено след отменително Решение № 9404 от 02.08.2016 г. на Върховния административен съд по административно дело № 5692/2016 г., с което е отменен Акт № 04-25-103 от 13.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г., с който на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция за същите нарушения и договор като преписката е върната със задължителни указания досежно определянето на размера на финансовата корекция.

Сочи, че установените от органа нарушения на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (отм.) не са налице. Агенцията, в качеството си на възложител, не е допуснала нарушение нито на националното право, нито на правото на Европейския съюз.

Счита мотивите на органа за определяне на размера на финансовата корекция за непълни, неясни и вътрешно противоречиви. Органът не е приложил по какъвто и да било начин както правилата на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), така и на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572 (Насоките).

Несериозен счита извода на органа, че е "нецелесъобразно размерът на финансовата корекция да бъде най-ниският от трите възможни ставки по т. 9 от Приложение 1 на Методологията, а именно 5 на сто". Липсва правдив анализ на констатираните нарушения спрямо реално осъществилите се факти. Органът се е задоволил само да посочи, че е незаконосъобразно изискването за наличието на технически ръководители с образователна степен "магистър", което е довело до по-благоприятно третиране на спечелилия участник. Органът би следвало да обоснове извода си с анализ на офертата на втория участник. Ако бе сторил това би установил, че именно липсата на технически ръководител с изискуемото образование е било решаващо за предпочитането на спечелилия кандидат.

Счита, че органът не е съобразил чл. 3 от Методологията (отм.) и неправилно е определил нарушенията като тежки, без да съобрази принципа на пропорционалност.

Моли съда да отмени обжалваното решение, алтернативно да го измени в частта за размера на финансовата корекция. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт С. Н.

1. Ответникът по жалбата - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г., счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и сочи допуснатите от жалбоподателя нарушения. С условията за минималните технически възможности от обявлението и от документацията за участие, които се различават по вид, брой и капацитет на изискваното техническо оборудване, е нарушен чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). С изискването участникът да разполага с двама технически ръководители с образователна степен "магистър", специалност "пътно строителство" или аналогична е ограничено участие на лица, които разполагат с експерти с образователна степен различна от "магистър", което не съответства на установеното в чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). С оглед на това счита, че са налице нарушения по смисъла на т. 9 от Методологията (отм.).

Неоснователни счита доводите досежно размера на финансовата корекция. Органът правилно е определил и подробно е мотивирал тежестта на извършените нарушения като е отчел и факта, че документация за участие са закупили седем кандидати, а само двама са подали оферти. Сочи, че липсата или наличието на технически ръководител с образователна степен магистър е условие за допустимост, което е покрито и от двамата участника. Класираният втори е дал оферта с по-дълъг срок на изпълнение и при по-висока цена, поради което доводите на жалбоподателя за липсата на анализ на релевантните за класирането факти е неоснователен.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от процесуални представители И. Й. и А. Г..

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

III. Фактите по делото:

1. На 1.12.2011 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Автомагистрала "С.", лот 1, лот 2 и лот 4", № BG161PO004-2.001-0009. Безвъзмездната финансова помощ за проекта е в размер на 581 787 858,70 лв. при 80% финансиране от Кохезионния фонд и 20% национално съфинансиране.

1. На 28.01.2013 г., с Решение № 13, председателят на Агенция "Пътна инфраструктура", открива процедура за провеждане на открита процедура по чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.) с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на допълнителни строителни работи на обект "Автомагистрала "С.", лот 1 Д. Д. - Д. от км 305 + 220 до км 322 + 000" с два обособени подобекта:

Подобект 1 "Усилване на земната основа с механична стабилизация на обособени участъци по трасето на обекта в резултат на форсмажорни обстоятелства".

Подобект 2 "Допълнителни земни и потни работи".

1. На 28.01.2013 г. обявлението е публикувано в регистъра на обществените поръчки като в раздел III "Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация", т. 2.3. "Технически възможности" е посочено:

т. Б изпълнителят трябва да притежава: самосвали - 30 броя, 30 тона; валяци за земни работи - 7 броя, над 10 тона; валяци за земни работи - 1 брой над 2,5 тона; челен товарач - 4 броя;

т. В2. Двама технически ръководители - с образователна степен "магистър", специалност "пътно строителство" или аналитична специалност (ако образователната степен е придобита в държава, където няма "пътно строителство).

1. В одобрената и предоставена документация за обществената поръчка е посочено, че изпълнителят трябва да притежава: самосвали - 30 броя, 20 тона; валяци за земни работи - 5 броя, над 10 тона; валяци за земни работи - 3 броя, над 2,5 тона; челен товарач - 4 броя с капацитет 3 m3; достъпна на адрес http:/www. api. bg/index. php/bg/obshestveni-porachki/arhiv/otkriti-proceduri/, проверена към датата на приключване на устните състезания.

1. На 11.06.2013 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с "Пътстрой - 92" АД договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на допълнителни строителни работи на обект "Автомагистрала "С.", лот 1 Д. Д. - Д. от км 305 + 220 до км 322 + 000".

1. На 15.03.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт", с Решение № ОПТ-10, регистрира нередност по обществената поръчка въз основа на получен сигнал от извършен одит на сертифицираните през 2014 г. разходи по оперативната програма.

1. На 16.04.2016 г., с акт № 04-25-103, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" уведомява Агенция "Пътна инфраструктура" за установената нередност и определения размер на финансовата корекция.

1. На 2.08.2016 г., с Решение № 9404, постановено по административно дело № 5692/2016 г. Върховният административен съд отменя акт № 04-25-103 и връща преписката на органа за ново произнасяне.

1. На 25.11.2016 г., с Решение № 04-25-354, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" определя на Агенция "Пътна инфраструктура", за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), финансова корекция в размер на 10% от всеки допустим разход, финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор № РД-33-9 от 11.06.2013 г. с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на допълнителни строителни работи на обект "Автомагистрала "С.", лот 1 Д. Д. - Д. от км 305 + 220 до км 322 + 000", с два обособени подобекта, сключен с "Пътстрой - 92" АД.

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

1. Терминологично уточнение:

Преди да пристъпи към проверка на законосъобразността на оспорения акт съдът счита за необходимо да посочи, че в настоящото съдебно решение ще използва понятието "бенефициер" с легалното съдържанието, което има в правото на Съюза - чл. 2 (4) Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), приложим с оглед на чл. 152 (1) Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и националната нормативна административна уредба, защото легалното понятие е дадено в регламент на правото на Съюза.

Регламентът, съгласно чл. 288 (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях.

1. Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията Дирекция "Координация на програми и проекти" е управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт". Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

1. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочена установената в акта на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" нередност - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Правното основание за издаване на акта е чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразно и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

1. Административнопроизводствените правила:

Обжалваното решение е издадено при спазване на административнопроизводствените правила. Административното производство е проведено в изпълнение на съдебно решение и се явява второ по ред.

1. Съответствие с материалноправните разпоредби:

5.1. По основанието на финансовата корекция:

Съгласно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 нередност е всяко нарушение на правото на Съюза, а с оглед на решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46, и на свързаното с него национално право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Както сочи и съдът дефиницията на "нередност" съдържа три елемента: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) Действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Агенция "Пътна инфраструктура", макар да е юридическо лице на публичното право - чл. 21, ал. 2 от Закона за пътищата, има качеството на стопански субект по смисъла на чл. 2 (4) Регламент № 1083/2006, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на стопански субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, агенцията е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

б) Действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането:

Органът твърди, че жалбоподателят е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г.

С оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. В случая това е Методологията (отм.).

Органът констатира наличие на разлика в изискванията за минималните технически възможности, посочени в обявлението и в документацията на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двата документа наистина е налице различие. В обявлението възложителят е поставил като изискване за минимални технически възможности възможността за ползване на 30 броя самосвали от по 30 тона, 7 броя валяци за земни работи над 10 тона, 1 брой валяк за земни работи над 2,5 тона и 4 броя челен товарач. В документацията изискванията са за 30 броя самосвали, но по 20 тона, 5 броя валяци за земни работи над 10 тона, 3 броя валяци за земни работи над 2,5 тона и 4 броя челен товарач с капацитет 3 m3.

Сам по себе си факта на различни минимални изисквания в двата документа е предпоставка за неравно третиране и за създаване на предимство на потенциален участник. Също така не е ясно на кои изисквания трябва да отговаря потенциалният кандидат, а това обективно възпира от участие кандидати, които отговарят на условията по документацията, но не отговарят на условията по обявлението.

Факта, че от участниците в поръчката не е имало искане за разяснения сам по себе си не може да елиминира обективния факт на различие в изискванията. Той не може да се елиминира и от твърденията на жалбоподателя, че във връзка с изискванията за техническо оборудване няма отстранен участник.

Наред с това спечелилият обществената поръчка кандидат е отговарял на по-благоприятните изисквания в документацията, по отношение на самосвалите, но не е отговарял на изискванията в обявлението - декларирал е, че разполага с 21 самосвала над 30 тона и 9 самосвала над 20 тона. Това прави верен извода на органа за по-благоприятно третиране на спечелилия поръчката кандидат от другия участник.

С оглед на горното изводът на органа за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), който забранява включването на условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието, е правилен.

Освен горното нарушение, органът приема, че поставеното изискване двамата технически ръководители да имат образователна степен "магистър", специалност "пътно строителство" или аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава, където няма специалност "пътно строителство" е ограничително и поради това в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), както и не е съобразено с предмета и сложността на поръчката и поради това е в нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.).

Както твърди и органът, съгласно чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) технически правоспособни, които могат да извършват техническо ръководство на строежите, са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника".

Тази законова регламентация ясно сочи, че законодателят не е поставил придобиването на техническата правоспособност в зависимост от образователната степен, а от професионалната квалификация. С оглед на това всяко лице, което притежава исканата професионална квалификация може да извършва техническо ръководство на строеж. Факта, че в България професионалната квалификация "строителен инженер", "инженер" и "архитект" се придобива само чрез образователната степен "магистър" не е основание за ограничаване на участниците, защото според закона релевантна за правоспособността е квалификацията, а не образователната степен в рамките на висшето образование.

Следва да се посочи, че твърдяното от органа нарушение не визира изискването за специалността "пътно строителство", а само за образователната степен. Жалбоподателят, като е поставил изискване за образователна степен "магистър", е ограничил възможността на потенциалните участници в поръчката като това ограничение не е обусловено от предмета и количеството на поръчката.

Изложеното прави обоснован извода на органа за допуснато от жалбоподателя нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.).

Видно от горното налице е и вторият елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. С оглед на § 59 и 85 ЗОП (отм.) е безспорно, че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18).

в) Вреда на бюджета на Съюза:

Допуснатите от бенефициера нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), по своето естество са такива, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията (отм.).

Националният законодател е приел, че посочените в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това тогава, когато съответното нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) попада в някоя от категорията нарушения от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) е налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед на това следва да се определи финансова корекция.

В случая органът е приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Точка 9 визира неправомерни критерии за подбор на участниците, което съответства на характера на установеното нарушение по чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). Това значи, че установеното нарушение може да нанесе вреда на бюджета на Съюза, с което доказва съществуването и на третия елемент на фактическия състав на нередността.

5.2. По размера на финансовата корекция:

За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Дадените с отменителното съдебно решение задължителни указания на органа по тълкуването и прилагането на закона са именно във връзка с размера на финансовата корекция.

За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

а) Процентно съотношение:

Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). За нарушението на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност за намаляване на 10% или на 5% в зависимост от тежестта на нарушението.

Органът е определил 10% размер на финансовата корекция. Мотивите на органа за приетия размер на корекцията са броя на закупилите документация дружества и броя от тях на чуждестранните участници. При установени седем кандидата, които са закупили документи за участие само един е бил чуждестранно дружество, което е изпълнявало поръчки на територията на страната, но дейността му е строго специализирана в областта на геотехническото строителство, поради което органът приема, че не е налице трансграничен ефект на нарушението и с оглед на разпоредбата на чл. 10, ал. 5, т. 1 от Методологията (отм.) не е наложил финансова корекция в размер над 10%. Тъй като този мотив на органа е в интерес на жалбоподателя съдът не го обсъжда.

За да определи размер от 10% на финансовата корекция, органът приема, че допуснатите от жалбоподателя конкретни нарушения нарушават два основни принципа на Закона за обществените поръчки (отм.) - на равнопоставеността и на свободната конкуренция, както и отчита броя на закупените документи и на подадените оферти.

Съдът счита, че тези два факта правят обоснован извода на органа за тежест на нарушенията, която не би могла да ги причисли към най-незначителните или към нарушения с минимални последици. Наличието на различия в изискванията за техническите възможности, както и ограничаването на изискванията към техническите ръководители обективно ограничават потенциалните участници в процедурата, а това води до ограничаване на конкуренцията. Факт, който се потвърждава и от броя на лицата, закупили документация и фактически подали документи за участие.

Следва да се посочи, че довода на жалбоподателя за несъобразяване от органа с чл. 3 от Методологията (отм.), е неоснователен, защото чл. 3 от Методологията (отм.) е отменен още през 2014 г. Що се отнася до т. 1.3. от Насоките, то, първо, Насоките са документ на Комисията, който тя прилага по отношение на финансовите корекции на държавите членки, а не нормативен акт, който ръководителят на Управляващия орган прилага по отношение на бенефициерите. И второ, видно от съдържанието на т. 1.3, факторите, които според Комисията имат значение за оценка на тежестта на нарушението са равнището на конкуренцията, прозрачността, равенството на третирането, които в случая обективно са нарушени. Така също възпиращият ефект на нарушението спрямо потенциалните участници, който в случая е налице, е фактор, обосноваващ сериозна нередност.

Видно от горното органът правилно е определил размера на финансовата корекция като е преценил, в съответствие с фактите по делото, тежестта на нарушенията, което прави акта му в частта досежно процентното съотношение законосъобразен.

б) Основа:

Така определеният процентен показател органът е приложил към допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е съответно на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното с оспореното решение органът правилно е приложил материалния закон - установил е нередност, осъществена чрез нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.), което съотнесъл към т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). За така установената нередност е определил финансова корекция в рамките на предвидения размер и в съответствие с тежестта на нарушението към основа, съответна на закона.

Това прави оспорения акт законосъобразен - издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Актът е и в съответствие с целта на закона - чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. С оглед на това съдът следва да отхвърли жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" като неоснователна.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на транспорта направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 300,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд