Решение № 9814 от 17.10.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД ВИО А със седалище гр.Пловдив, подадена чрез упълномощения представител адвокат К. Камбурова. Жалбата е срещу решение 750 от 27.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-457/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора ДЗЗД ВИО А срещу решение F372278/16.05.2023г. на заместник-кмета на община Хасково за откриване на процедура -публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител на СМР за Системи за външно изкуствено улично осветление в гр. Хасково. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено решение F372278/16.05.2023г. на заместник-кмета на община Хасково. При условията на евентуалност се иска връщане на делото на КЗК за ново произнасяне. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът заместник-кметът на община Хасково, с представен писмен отговор оспорва касационната жалба и твърди, че решението на КЗК е правилно. Прави искане обжалваният акт да бъде оставен в сила. Претендира присъждане на разноски в полза на община Хасково, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 360 лв. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да се остави в сила, тъй като не са налице касационните основания по чл.209 от АПК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД ВИО А срещу решение F372278/16.05.2023г. на заместник-кмета на община Хасково за откриване на процедура-публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител на СМР за Системи за външно изкуствено улично осветление в гр.Хасково. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че с решението си възложителя е одобрил условия за участие в обществената поръчка, които са в нарушение принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, публичност и прозрачност, установени в чл.2, ал.1 от ЗОП. По повод довода на ДЗЗД ВИО А за незаконосъобразни изисквания, свързан с изискването материалът на корпуса на осветителите да бъде от материал PP+FG Комисията се е мотивирала, че конкретното изискване за материал на корпуса е съобразено с предмета на поръчката и състоянието на съществуващата улична мрежа, като същото не ограничава конкуренцията до съответен производител, респективно марка или модел. Във връзка с довода, че утвърдената техническа спецификация е в противоречие с принципа по чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като заложените основни технически параметри в документацията по настоящата процедура /напр. вид на светлоизточника, оптична система, мощност, материал корпус, напрежение, степен на защита срещу прах и влага, степен на защита срещу механично въздействие, защита от пренапрежение и др./ напълно съвпадат с обявените от производителя Lena Lighting S.А.- Полша, технически параметри, КЗК е приела че посочените изисквания са минимални такива и всеки потенциален участник може да предложи по-добри характеристики, като този извод се доказва и от предоставените от възложителя разяснения. Установила е още, че минималните изисквания на спорните от участника параметри са в пълно съответствие с посочените изисквания в изготвения и приложен към документацията за участие Доклад от обследване за енергийна ефективност, както и, че са налице повече от един производител/доставчик, чийто изделия покриват минималните изисквания, поставени от възложителя в техническите спецификации. Изложеното от ДЗЗД ВИО А, че незаконосъобразно и необосновано са поставени изисквания в критериите за подбор, водещи до ограничаване на конкуренцията, Комисията е приела като недопустимо за разглеждане, тъй като жалбоподателят възразява срещу изискване, на което самият той отговаря. Затова КЗК е счела, че оспорващият не е засегнат конкретно от твърдяната незаконосъобразност заложеното от възложителя изискване участникът да има валидна регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от III група, V-та или по-висока категория и изискването участниците да разполагат с Технически ръководител - с придобита образователно - квалификационна степен, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2, във връзка с ал.4 от ЗУТ. По отношение на последното твърдение в жалбата, касаещо наличие на различни неточности в документацията за участие, КЗК мотивирано е приела, че на са налице. Във връзка с депозираните писмени бележки по производството, КЗК е приела, че се излагат възражения, които не са част от първоначално депозираната жалба на ДЗЗД ВИО А (вх. ВХР-1066/05.06.2023г.) и като такива не следва да се разглеждат. Не е уважила и направеното искане за назначаване на експертиза. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В обжалваното решение е налице задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни възраженията, направени от ДЗЗД ВИО А, и защо се приема за правилно решение на възложителя. Не е налице твърдяното на касатора нарушение, че Комисията не е извършила цялостна проверка на посочените в жалбата твърдения за незаконосъобразност на акта на възложителя. В касационната жалба се излага несъгласие с изводите на КЗК в четири направления, като следва да се посочи, че същите са разгледани от Комисията. Правилно КЗК е приела, че предметът на обществената поръчка включва подмяна на уличното осветление, като се демонтират старите улични осветителни тела и техните окачващи елементи и се монтират нови високоефективни светодиодни (LED) осветителни тела, както и нови окачващи елементи (рогатки) на съществуващи стълбове в гр.Хасково, съгласно изготвеното обследване, като целта на обществената поръчка е подобряване качеството на системата за външно изкуствено осветление, повишаване на енергийната ефективност на системата и намаляване консумацията на електрическата енергия, привеждане на системата за външно изкуствено осветление в съответствие с Етап III (в сила от 13.04.2017) от прилагането на Директива 2005/32/ЕС за определяне на изискванията за екодизайн към енергоемките продукти (ЕиР) и т.н. Минималните технически характеристика, на които трябва да отговарят уличните осветителни тела със светодиоди (LED) са очертани в Доклад от обследване за енергийна ефективност на система на град Хасково, който доклад е съставен след анализ на съществуващото състояние на осветлението на гр.Хасково и с цел постигане на енергийна ефективност. Напълно съответно на изложеното в доклада, КЗК е приела, че незаконосъобразното изискване, според жалбоподателя, свързано с изискването материалът на корпуса на осветителите да бъде от материал PP+FG, е съобразено с извършената в обследването цялостна преценка за моментното състояние на системата за улично осветление. Следва да се допълни, че залагането на определени технически изисквания са в оперативна самостоятелност на възложителя, тъй като обществените поръчки се откриват и провеждат за задоволяване на негови потребности. Конкретното изискване е съобразено с целите, които трябва да се постигнат с изпълнението предмета на поръчката, и по никакъв начин не дава необосновано предимство или необосновано ограничение на участниците. Твърдението на жалбоподателя, че утвърдената техническа спецификация е в противоречие с принципа по чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като заложените основни технически параметри в документацията по настоящата процедура /напр. вид на светлоизточника, оптична система, мощност, материал корпус, напрежение, степен на защита срещу прах и влага, степен на защита срещу механично въздействие, защита от пренапрежение и др./ напълно съвпадат с обявените от производителя Lena Lighting S.А.- Полша, технически параметри, правилно е прието от КЗК за неоснователно. Изводите на Комисията в тази връзка са правилни и са в съответствие с материалния закон. Принципно доводите на касатора, че минималните изисквания към осветителните тела в техническата спецификация, ако са така зададени, ще да насочват към конкретен единствен производител, биха сочили на нарушение на чл.49, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Но в случая КЗК е извършила служебна проверка въз основа на представената по преписката от възложителя информация, относно редица доставчици, които произвеждат осветителни тела, съответни на спорното изискване. Въз основа на това Комисията обосновано е приела, че са налице и други отговарящи на условията потенциални изпълнители. В касационната жалба изводите на КЗК се оспорват, но не се сочат конкретни данни, който да водят на друг извод. И във връзка с това спорно изискване следва да се отбележи, че възложителят се е съобразил с данните в Доклада за енергийно обследване. Правилно, КЗК, по отношение на разгледаните по-горе спорни изисквания се е позовала и на изрично посоченото в техническата спецификация, а именно, че В изпълнение на разпоредбата на чл.48, ал.2 от ЗОП да се счита добавено или еквивалент навсякъде, където в документацията по настоящата поръчка са посочени стандарти, технически одобрения или спецификации или други технически еталони, както и когато са посочени модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство. Ако някъде има посочен конкретен модел, търговска марка, патент, тип, произход, производство или други, Възложителят на основание чл.50, ал.1 от ЗОП ще приеме всяка оферта, когато участникът докаже с всеки относим документ, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в техническите спецификации. Следващата група твърдения на ДЗЗД ВИО А, че незаконосъобразно и необосновано са поставени изисквания в критериите за подбор, водещи до ограничаване на конкуренцията, правилно са преценени от КЗК, като недопустими за разглеждане. Приетото, че правата на ДЗЗД ВИО А няма как да бъдат засегнати от твърдяната незаконосъобразност, напълно се споделят от настоящия състав, като не е необходимо да се преповтарят изводите на КЗК. Отправените по същество оплаквания на касатора, относно поставените изисквания в критериите за подбор, от своя страна не следва да се разглеждат в настоящето производство. По отношение на твърдяното наличие на редица неточности в документацията за участие, настоящия състав намира, че същото не е налице и правилно КЗК е мотивирала извод, за неговата неоснователност. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че КЗК е следвало да се произнесе по възраженията направени с допълнително писмено становище. На основание чл.207 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата, изложени в първоначалната жалбата, и е изложила правни изводи относно възражения в нея, като действително не се е произнесла относно изложените за първи път в допълнителното становище от 26.07.2023г. оплаквания. Настоящият касационен състав приема, че непроизнасянето по тези възражения не съставлява нарушение на материалния закон, както и нарушение на производствените правила предвид следното: Съгласно чл.199, ал.1 от ЗОП жалбата се подава до Комисията за защита на конкуренцията с копие и до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва. Съгласно ал.2, т.6 на същата разпоредба в жалбата следва да съдържа изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя, а на основание чл.207 от ЗОП, КЗК извършва проучване по обстоятелствата в жалбата. Съгласно чл.200, ал.2 от ЗОП възложителят изпраща становище по жалбата, подкрепено при необходимост с доказателства, в срок три работни дни от получаване на уведомлението по ал.1. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата (чл.209, ал.4 от ЗОП), но не и да излага нови възражения и нови обстоятелства, които не се съдържат в първоначалната жалба. Видно от приложеното към преписката писмено становище, изложените в него възражения не са направени с първоначалната жалба подадена от дружеството-жалбоподател до КЗК, поради което правилно Комисията не се е произнесла по тях. Настоящият състав счита, че предметът в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК е конкретно определен и ограничен, тъй като КЗК не извършва цялостен контрола за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася само по посочените съгласно чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания. Именно по тях КЗК извършва проучване и се произнася с решение по същество. Това е обяснимо както с кратките срокове, в които следва да приключи производството пред КЗК, така и с дадената възможност на възложителя да се запознае с възраженията и да представи становище по тях. Ето защо настоящият състав приема, че непроизнасянето на КЗК по подадените на 26.07.2023г. нови писмени възражения не съставлява съществено процесуално нарушение. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че в допълнителното становище не се излагат нови възражения, а се доразвиват вече наведени доводи. Неоснователен е и довода на касационния жалбоподател за допуснати нарушения на процесуалните правила изразяващо се в недопускане на поисканата от обединението експертиза. Съобразно чл.208, ал.1 и ал.3 от ЗОП, както и чл.214 от ЗОП във връзка чл.171, ал.2 от АПК и чл.195, ал.1 от ГПК, експертизата е допустима, но не е задължителна. Експертиза се възлага, когато за изясняване на някои възникнали въпроси са необходими специални знания, каквито органът няма. В случая доказването дали техническите изисквания и характеристики на възложителя относно светодиоден LED уличен осветител с ел. мощност 17 W и с мощност 37 W и светодиоден LED уличен осветител с ел. мощност 52 W съответстват и в каква степен на посочените три модела осветители с мощност съотв. от 17W, 37W и 52W и производител Lena Lighting S. A.- Полша /https://lenalighting.com/, както и дали посочените от възложителя осветители покриват в съвкупност минималните техническите изисквания, заложени в процесната процедура за Светодиодни осветители уличен тип с ел. мощност 17W, 37W и 52W, не изисква специфични знания и умения, а по преписката е налична необходимата информация за изясняване на фактическата обстановка. Като е отказала назначаване на експертиза, КЗК по никакъв начин не е нарушила процесуалните правила. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Неоснователно е предявеното от ответника искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, тъй като по делото няма осъществено юрисконсултско представителство на заместник-кмета на община Хасково. Представеното пълномощно от юрисконсулт Б. Банев е от кмета на община Хасково, който не е страна по производството. В тази връзка следва да се посочи, че представеният писмен отговор на касационната жалба се съобразява само защото е подписан и от надлежната страна заместник-кмета на община Хасково. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение