Решение № 9139 от 1.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16758/2009 г.

Решение № 9139 от 1.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16758/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "ТИ ЕС Инженеринг" ООД, гр. София, представлявано от управителя Елена Спасова, против Решение № 1146/03.11.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-827/2009. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "ТИ ЕС Инженеринг" ООД срещу Решение № 190/02.09.2009 г. на Директора на Централната лаборатория по обща екология - БАН, с което е одобрена документацията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработка, доставка и монтаж на подвижна стелажна система за съхранение на хербарни, ентомологични колекции и колекции от гръбначни животни в Института по зоология - БАН/ИЗ/, Националния природонаучен музей БАН/НИМ/, Биологически факултет на Софийски университет /СУ/ и Аграрния университет в Пловдив/ АУ/ по проект "CEBDER" на ФНИ - МОН". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "ТИ ЕС Инженеринг" ООД срещу Решение № 190/02.09.2009 г. на Директора на Централна лаборатория по обща екология - БАН, с което е одобрена документацията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Искането за налагане на временна мярка"спиране"на процедурата, направено с жалбата, е оставено без уважение с определение от 17.09.2009 г. на КЗК, което е обжалвано с частна жалба. Жалбоподателят поддържа, че в техническата спецификация на оборудването за Обекти 1,2, 3 и 4, в раздел "Допълнителни изисквания", касаещи подвижните модули, са поставени изисквания, в нарушение на чл. 30, ал. 1 и 2 и чл. 32, ал. 1 и 2 от ЗОП. КЗК е приела за неоснователни тези доводи, тъй като в случая възложителят не е посочил конкретни стандарти, а е заложил общото изискване за спазване на Европейските стандарти, отнасящи се за дейностите и материалите, т. е. не е налице ограничаване в приложимите сертификати, а от своя страна всеки производител на стелажи следва да е наясно с действащите в момента стандарти. Що се отнася до изискването покритието да е цинк+акрилна боя, същото не попада в хипотезата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП, доколкото не представлява посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство. Визирането касае изискване за покритие на стелажите с определен вид материал, като не е заложено изискване за конкретен производител и марка. Относно възражението срещу изискването задвижващият механизъм да е с удобна трилъчева полиамидна, централно разположена ръкохватка, то е заложено с оглед конкретните нужди на възложителя и е съобразено с характеристиката на помещенията, в които ще се монтират стелажните системи, като отново липсва посочване на производител и марка. Неоснователни се явяват и твърденията на жалбоподателя, касаещи дебелината на всеки рафт. Не е незаконосъобразно и заложеното изискване изпълнителят да поеме разходите по изравняването на подовете, поставянето на настилка /ако е необходимо/ и осветителни тела. Предвидените дейности са с оглед предмета на поръчката, доколкото осветеността на стелажното пространство зависи от конкретния проект за изграждане на стелажната система, като разположението на модулите и мястото, от където вътрешните стени ще се осветяват най-добре, трябва да бъда преценено от изпълнителя на поръчката. Колкото до поставянето на подова настилка, същото е предвидено като възможност и е свързано с характеристиките на изградената стелажна система. Решението за откриване на процедурата се взема от възложителя според нуждите му, които тя следва да задоволи при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия. Посоченото се подкрепя и от чл. 30 от ЗОП, който предвижда, че възложителят е този, който определя изискванията към участниците в процедурата, които се залагат в документацията. Същите са в съответствие със спецификата и нуждата на самия възложител, за когото се провежда процедурата и във всички случаи съответства на интересите му, а не на потребностите на евентуалните участници. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение като необосновано и противоречащо на закона. КЗК е приела за неоснователна жалбата, като е приела, че възложителят е поставил задължителни изисквания, на които трябва да отговарят всички кандидати и "допълнителни изисквания"-предмет на правния спор, които не са задължителни за кандидатите и не водят до отстраняването им. Според КЗК "допълнителните изисквания", които имат 40% тегловен коефициент, не могат да окажат съществено влияние върху крайната оценка на участника и не могат да се отнесат към хипотезата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят счита, че това тълкуване на КЗК е незаконосъобразно, тъй като в хипотезата на еднаквост на резултатите на участниците по останалите показатели, превес има този участник, който изпълнява "допълнителните изисквания"-предмет на спора. Освен това твърди, че спорът по съществото си е технически, а не юридически, в своето становище са поискали експертиза, която да докаже или отхвърли техните твърдения, а именно: 1. че немотивирано и насочващо към конкретен доставчик е изискването на възложителя покритието на стелажите да е предпазващо от корозия-Цинк+Акрилна боя, което би имало значение само в хипотезата, че те се монтират на открито. Европейските акредитирани лаборатории не били поставили такова изискване за покритие към производителите на специализирано оборудване, изхождайки от факта, че влиянието на външните фактори не е съществено в условията на експлоатация в закрити помещения. За неоснователно намира и твърдението на възложителя, изцяло възприето от КЗК, че стандартното електростатично-епоксидно прахово покритие отделя вредни за човешкото здраве и уникалните биологични колекции летливи органични съединения, което може да се докаже в условията на техническа експертиза. Касаторът счита, че не е в компетенциите на възложителя да поставя изисквания, различни от тези на акредитираните европейски лаборатории, още повече, когато е поставил изискване оборудването на отговаря на Европейските стандарти и е поискал необходимите сертификати за това. Дискриминиращо е и изискването на възложителя, възприето от КЗК, задвижването да е с три лъчева ръкохватка/манивела/ поради факта, че същата е предмет на забрана в някои страни от Европейския съюз. В този контекст считат, че ако европейските предписания не са изрично забранителни, а препоръчителни, то производители, които са се съобразили с тях, дори и да не бъдат толерирани, не могат да бъдат дискриминирани. Неоснователно е и изискването на възложителя, възприето от КЗК, дебелината на рафта да не надвишава 25 мм, тъй като дебелината на рафта би имала значение единствено в случаите, когато изпълнителят не би имал възможност да изпълни изискванията на възложителя за капацитет на стелажната стена. От друга страна не било в компетентност на възложителя да определя каква да бъде стената на рафта. Това е предмет на редица статични изчисления, които са в компетенциите единствено на фирмата производител, носеща гаранцията на оборудването и пълната отговорност за периода на неговата експлоатация. Още повече, че възложителят е дал превес на рафт с по-лоши технически характеристики, нестандартни за повечето производители. Лишено от конкретика е изискването на възложителя разходите за ремонт на подовите настилки/ако е необходимо/ и осветлението, да са за сметка на изпълнителя. Това изискване създава предпоставки за субективизъм. Само по себе си решението е в нарушение на чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, на чл. 33 от ЗОП, като е в противоречие и на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а именно, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Директорът на Централната лаборатория по обща екология към БАН, с писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са обосновани и не противоречат на закона. Доводите на жалбоподателя са обсъдени подробно и е даден отговор на всеки от тях. Изложени са мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема и не намира за необходимо да приповтаря. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или неоснователно ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП регламентира, че техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелствуването или елиминирането на определени лица или стоки. Тълкуването и на двете разпоредби води до извода, че е налице законова забрана за възложителите да включват условия и изисквания за участие в процедури по ЗОП, включително такива относно техническите спецификации, водещи до ограничаване на участието на лица в процедурите по ЗОП, респективно - до нарушаване на прогласения с чл. 2, ал. 1 от ЗОП принцип на свободна и лоялна конкуренция и които от друга страна са необосновани, не са продиктувани от нуждите на възложителя и са създадени с цел заобикаляне на закона, предопределяйки избора на изпълнител, при дискриминация на останалите участници. В конкретния случай въведените допълнителни изисквания от възложителя не нарушават цитираните разпоредби. Те не посочват конкретни модели, източници, търговски марки и т. н. т., не ограничават достъпът до участие в процедурата, тъй като не са въведени като критерий за допустимост на офертите, нито нарушават принципа за равнопоставеност на участниците. Правилно КЗК е приела, че решението за откриването на процедурата се взема от възложителя съобразно нуждите му. Разпоредбата на чл. 30, ал. 1 от ЗОП посочва, че възложителят е този, който определя техническите спецификации. Те се определят съобразно интересите на възложителя, за удовлетворяване на специфичните за конкретната процедура негови потребности, а не съобразно потребностите на евентуалните участници. Възложителят е аргументирал подробно необходимостта си от изпълнението на обществената поръчка съобразно въведените условия, а и това е негово право, щом като тези изисквания не нарушават принципите на ЗОП, както е установено в конкретния случай. Касае се до изискване на възложителя във връзка с необходимостта му за съхранение на зоологични колекции и негово право е да поставя съответни изисквания към поръчаните стелажи, свързани със защита от корозия и удобството на служителите. Не е нарушена и разпоредбата на чл. 30 от ЗОП с това, че възложителят е заложил общото изискване за спазване на европейските стандарти, отнасящи се за дейностите и материалите, които всеки производител следва да познава. Твърденията в жалбата са голословни и неподкрепени от доказателствата, поради което същата е неоснователна и недоказана. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,