Решение № 2649 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6140/2019 г.

Решение № 2649 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6140/2019 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, по касационна жалба на "Технопрогрес М" ЕООД гр. Момчилград против решение № 63 от 11.03.2019 г., постановено по адм. дело № 328/2018 г. по описа на Административен съд-Кърджали, в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу заповед № РД-19-311/16.07.2018 г. на кмета на община Момчилград за премахване на незаконен строеж, представляващ масивна ограда, разположена в УПИ II по плана на гр. Момчилград. В жалбата се излагат доводи за неправилност ан решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяната му и постановяване на друго по същество, с което да се отмени оспорената заповед. Ответникът кмет на община Момчилград не взема становище по жалбата. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за допустима- подадена по пощата срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за основателна. За да постанови обжалваното решение, административният съд приема, че разпоредената за премахване ограда е незаконна, тъй като е в отклонение от дадената строителна линия и не е изградена на регулационната линия между УПИ VII и УПИ V (сега УПИ II) по плана на гр. Момчилград. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. С оспорената заповед е разпоредено премахването на ограда, която е счетена за незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ-изпълнена без изискващите се строителни книжа (конструктивно становище и разрешение за строеж) и при липса на учредено право на строеж в чужд имот. От събраните по делото доказателства, вкл. неоспорено заключение на вещо лице, се установява, че процесната ограда е изградена на основание Разрешение за строеж № 5/04.02.1987 г., издадено от ОбНС-Момчилград на Комбинат "Технопрогрес-София", СП "Технопрогрес" Момчилград, като е съставен и Протокол № 1/04.02.1987 г. за определяне на строителна линия и ниво. Следователно, оградата не е незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. За нея има разрешение за строеж, а липсата на учредено вещно право на строеж не квалифицира строежа като незаконен, тъй като не е сред изчерпателно посочените основания за това по чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Евентуалните отклонения от инвестиционния проект представляват друго основание за незаконност на строежа, каквото не е посочено в оспорената заповед. Първоинстанционният съд може да извърши преценка на законосъобразността на акта само на изложените в него фактически и правни основания, като не може да допълва мотивите на органа. В случая не са налице изложените в заповедта основания за издаването й, поради което тя се явява незаконосъобразна. Като е отхвърлил оспорването, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отмени незаконосъобразната заповед. При този изход на делото разноските са в тежест на ответника и следва да се присъдят в полза на касатора по своевременно направено искане за това и до доказания размер на платено в брой адвокатско възнаграждение и държавна такса. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,