Решение № 5302 от 23.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12303/2008 г.

Решение № 5302 от 23.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12303/2008 г., III о., докладчик председателят Пенка Гетова Производството по чл. 208 АПК е образувано по касационна жалба, както и по частна жалба, подадени от директора на дирекция "Миграция" - МВР - гр. София, против решение № 838 от 07.07.2008 г. по адм. дело № 1521 от 2008 г. на Административния съд - София-град, като неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения. Ответната страна - Далакян Агапи, оспорва двете жалби като неоснователни. Прокурорът от Върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на жалбите. Върховният административен съд - III отделение, приема, че касационната и частната жалба са подадени в срок. Разгледани по същество, са основателни. С обжалваното решение съдът е обявил нищожността на заповед № ЗДМ-1355 от 23.11.2007 г. на директора на дирекция "Миграция", с която на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ е наредено Далакян Агапи - гражданка на Армения, да бъде настанена принудително в СДВНЧ, като е обявено за нищожно разпореждането за допуснатото предварително изпълнение на заповедта. Съдът е изложил съображения, че обжалваната заповед е издадена от некомпетентен орган по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ - от заместник-директора Христо Узунов, за което заместване по силата на чл. 35 ППЗМВР не са представени доказателства. Приемайки по тези съображения нищожността на обжалвания административен акт, съдът не е преценявал законосъобразността му по останалите критерии по чл. 146 АПК. Решението е постановено при съществени процесуални нарушения, тъй като съдът не е изпълнил задълженията си за изясняване на компетентността на административния орган, издал обжалваната заповед, като даде указания за това на административния орган. С касационната жалба са представени заповеди № З-453 от 16.11.2007 г. на директора на дирекция "Миграция" и № К-6661 от 30.10.2007 г. на министъра на вътрешните работи. С първата заповед компетентният да издаде обжалваната заповед административен орган на основание чл. 35, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ППЗМВР е възложил своите функции на заместник-директора Христо Узунов за времето от 17.11.2007 до 12 ч. на 24.11.2007 година. Тази заповед е издадена с оглед служебната му командировка в чужбина за същото време, видно от втората заповед. Следователно заместването на компетентния административен орган по закон се извършва в случай, в който той е в обективна невъзможност да ги изпълнява, в който смисъл е ТР № 4 от 2004 г. на ОС на Върховния административен съд. В разглеждания случай съдът не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 3 АПК, според която правна норма той е длъжен да съдейства на страните и да им указва, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. Изпълнението на това задължение от съда е условие за прилагането на тежестта на доказване, а нарушаването му е съществено процесуално нарушение и основание за касиране на решението, тъй като съдът не е събирал доказателства за преценка на законосъобразността на обжалваната заповед по смисъла на чл. 146 АПК. Настоящата инстанция не е в състояние да се произнесе по съществото на спора, което следва да се извърши от първоинстанционния съд. По изложените съображения Върховният административен съд - III отделение,