Решение № 10595 от 19.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5860/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Ловеч, подадена чрез процесуалния му представител адв. И. Христова срещу решение 26/15.03.2021г., постановено по адм. дело 104/2019г. по описа на Административен съд Ловеч, с което са отменени като незаконосъобразни негови заповеди 3 - 221/18.02.2019г. и 059/18.02.2019г. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК. Оспорват се изводите на съда за допуснато нарушение на чл.93, ал.1 от ЗДСл. при издаване на заповедта за дисциплинарно уволнение, с твърдения, че не е нарушено правото на защита на служителя, тъй като му е дадена възможност да представи писмени и устни обяснения. По подробно развити доводи в касационната жалба се иска отмяната на съдебния акт и постановяване на нов по съществото на спора, с което жалбата против заповедите да бъде отхвърлена. Претендират се сторените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба - Н. Саев, чрез процесуален представител адв. Костадинова, в писмен отговор и в съдебно заседание намира касационната жалба за неоснователна и моли обжалваното решение като правилно, да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл.218 ал.2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл.211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед 3 - 221/28.02.2019г на кмета на община Ловеч, с която на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 във вр. с чл.89, ал.2, т.1 и т.5 от Закона за държавния служител (ЗДСл) на Саев главен експерт Информационно осигуряване, технологии и информационна сигурност", дирекция АПИО е наложено дисциплинарно наказание уволнение, както и заповед 059/18.02.2019г., с която на осн.чл.107, ал.1, т.3 и чл.108, ал.1 ЗДСл. е прекратено служебното му правоотношение. За да отмени заповедта за наложено дисциплинарно наказание "уволнение", първоинстанционният съд, след извършена служебна проверка намерил, че е издадена от компетентен орган, в писмена форма, но при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и по конкретно на разпоредбата на чл.93, ал.1 от ЗДСл. , а именно държавният служител е дал писмени обяснения пред ДНО, преди образуване на дисциплинарното производство, поради което не може да се приеме,че същите са дадени във връзка с производството по изясняване на извършеното от него дисциплинарно нарушение. Това нарушение на административно производствените правила, съдът е счел за съществено и достатъчно основание за отмяна на заповедта. Предвид разпоредбата на чл.93, ал.2 от ЗДСл., съдът е отменил оспорената заповед, без да разглежда спора по същество и поради липсата на предпоставката на чл.107, ал.1 ,т.3 от ЗДСл. е отменил и заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Пред касационната инстанция не са ангажирани нови писмени доказателства по смисъла на чл.219 ал.1 АПК, поради което и на основание чл.220 АПК настоящият състав приема за доказани фактите така, както са установени от първоинстанционния съд. Правилно, въз основа на събраните по делото доказателства първоинстанционният съд е приел, че в случая оспорената заповед е постановена в нарушение на разпоредбата на чл.93 ал.1 ЗДСл., изискваща в отношение на кумулативност дисциплинарно наказващия орган да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения. В случая, от административната преписка е установено, че с писмо изх. ЧР - 13 от 01.02.2019г., Н. Саев е поканен от дисциплинарнонаказващия орган да даде писмени обяснения незабавно във връзка с неизпълнение на сужебни задъжения. Такива са дадени от Саев на същата дата, видно от вх. ЧР -15 от 01.02.2019г. По тази причина обясненията на Н. Саев не могат да се приемат като дадени по повод образувано дисциплинарно производство, тъй като към тази дата то липсва. Едва с издаването на заповед 3 - 165/04.02.2019г., кмета на община Ловеч е разпоредил на председателят на ДС да образува дисциплинарно дело 1/2019г. във връзка с неизпълнение на служебните задължения и неспазване на КЕПСДА от служителя Саев. Това е видно и от текста на самите обяснения, в които не е посочено, че са във връзка с дисциплинарно производство, а само разясняват гледната точка на служителят по изнесеното в писмото. Едновременното тълкуване на разпоредбите на чл. 93, ал. 1 и чл. 96, ал. 1 от ЗДСл сочи, че в случаите, когато се налагат посочените в чл. 90, ал. 1, т. 4 и 5 от същия закон наказания, поредността на действията е задължителна и както следва: образуване на дисциплинарно производство по заповед на наказващия орган, провеждане на производство пред Дисциплинарния съвет по време на което и при необходимост може да се изслуша служителя или да му се даде възможност за писмени обяснения, обсъждане на евентуално представени от него доказателства, задължително изслушване и даване на срок за писмени обяснения от страна на наказващия орган и едва след това налагане на наказание от последния. В конкретния случай писмените обяснения са дадени още преди образуването на дисциплинарното производство, поради което дадените от Н. Саев писмени обяснения на 01.02.2019г. не могат да се приемат като такива във връзка с производството по изясняване на извършено от него дисциплинарно нарушение, поради което не отговарят на изискванията на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Само това нарушение на производството по налагане на наказание, по силата на чл. 93, ал. 2 от ЗДС, задължително води до отмяна на заповедта, без разглеждане на спора по същество. Наличието на обясненията от 01.02.2019г. в административната преписка по издаване на обжалваната заповед е индиция за това, че те са стигнали и са били разгледани от кмета на община Ловеч, но това не е достатъчно, след като те не са дадени във връзка с образувано против лицето дисциплинарно производство. Изпълнението на задължението по чл.93, ал.1 от ЗДСл. е следвало да бъде предприето от дисциплинарно наказващия орган след приключване на производството пред дисциплинарния съвет и преди налагане на наказанието, тъй като в този интервал изслушването и писмените обяснения на служителя ще са относими към фактите, приети за установени от дисциплинарния съвет, чието предложение до органа по назначаването е за налагане на най - тежкото дисциплинарно наказание "уволнение". Неизпълнението на това задължение от страна на органа е довело до нарушаване правото на защита на наказаното лице, и както правилно е приел първоинстанционния съд, представлява съществено нарушение на административно производствените првила в хода на дисциплинарното производство. При тези обстоятелства и на основание чл.93, ал.2 ЗДСл. касационната инстанция приема, че дисциплинарното наказание "уволнение" правилно е отменено от Административен съд - Ловеч, без да разглежда спора по същество. Законосъобразно е отменена и заповед 059/ 18.02.2019г. на кмета на община Ловеч за прекратяване служебното правоотношение на Н. Саев, тъй като при отмяна на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание, не е налице правното основание на чл. 107, ал.1, т.3 от ЗДСл. за прекратяване на служебното правоотношение на служителя. Не се кредитират доводите в касационната жалба, касателно спазена процедура по чл.93, ал.1 ЗДСл., тъй като същите не намират опора в закона и противоречат на установената фактическа обстановка по делото. Решението е правилно в частта, с която са отменени оспорените пред АС-Ловеч заповеди, поради което следва да бъде оставено в сила. Решението, в частта му на присъдените разноски е частично неправилно. Неоснователно е твърдението, че разноските не са поискани своевременно, най - късно до приключване на устните състезания в последното съдебно заседание на 27.01.2020г., поради което същите не се дължат на ответника. Съдебно - деловодните разноски са поискани в самата жалба, депозирана в Административен съд Ловеч, срещу оспорените заповеди, като е налице изричен петитум и искане за тяхното присъждане. Неоснователно е оплакването, че искането за присъждане на разноски е преклудирано, поради липсата на представен списък по чл.80 ГПК в последното по делото заседание. Съгласно цитираната разпоредба, страната която е поискала присъждане на разноски, представя на съда списък на разноските най - късно до приключване на последното заседание в съответната инстанция. В противен случай тя няма право да иска изменение на решението в частта за разноските. Липсата на представен списък на разноските до приключване на последното заседание, не преклудира възможността за търсене на разноски, защото те са поискани с жалбата, а е пречка единствено да се иска изменение на решението в частта за разноските, в каквато хипотеза не сме изправени в случая. Оплакването е основателно единствено, досежно присъдената сума от 300лв. за адвокатско възнаграждение, доказателства за която са представени с писменото становище по делото от 27.01.2020г., след приключване на устните състезания, но не и в съдебно заседание от същата дата, в което жалбоподателят Саев, не е бил представляван от адвокат. Ето защо тези разноски не са поискани своевременно и не са представени доказателства за тях до приключване на устните състезания, поради което неправилно са присъдени от първоинстанционният съд. Неправилно е присъдена и сума от 520лв. депозити за вещо лице по допуснатите съдебно - технически експертизи, тъй като видно от представените по делото платежни нареждания за внесени суми за вещи лица, Саев е заплатил сума от 301,50лв. и още една сума от 205.50 лв., или в общ размер от 507лв., а не присъдените от съда 520лв. С оглед на изложеното обжалваното решение като неправилно в частта на присъдените на Н. Саев разноски следва да бъде отменено за разликата над сумата от 1307лв., доказан размер на сторените разноски в размер на 800лв. реално заплатено адвокатско възнаграждение и 507лв. разноски за съдебни експертизи, до размера на присъдената с решението на АС - Ловеч сума от 1620 лв.. При този изход на делото основателно е искането на ответника по касационната жалба за присъждане на разноските за касационната инстанция, поради което следва да се осъди община Ловеч да му заплати сумата от 800 лева, разноски за действително заплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл.221, ал.2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение