Решение № 13255 от 5.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9924/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Синергон Енерджи" ООД, представлявано от управителя Д. Бартов, чрез процесуалния му представител адвокат Р. Иванов, срещу решение 891/12.09.2024 г. постановено по преписка КЗК-488/2024 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на решението на КЗК, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия процесуален и материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощниците адвокат Р. Иванов и адвокат М. Минева, които поддържат релевираните доводи в касационната жалба и отправените към съда искания в нея, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът - Генералният директор на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. Иванов, в писмен отговор и в открито съдебно заседание, оспорва касационната жалба, като неоснователна и отправя искане за оставяне в сила на атакуваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение и алтернативно противопоставя възражение за прекомерност на търсеното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът "Електрохолд Трейд" ЕАД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователността на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Синергон Енерджи" ООД, срещу решение D33601251/27.05.2024 г. на генералния директор на Национална компания Железопътна инфраструктура ДП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за обектите на ДП НКЖИ, открита с Решение F479694/13.02.2024 г. на възложителя. С жалбата пред КЗК са наведени подробни възражения за незаконосъобразното отстраняване на оспорващия от участие в процедурата, при отсъствието на предпоставките по чл. 107, т. 1 ЗОП. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаването на оспорения акт, в това число решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие. Видно от данните по преписката, процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение F479694/13.02.2024 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Според раздел IV от решението за откриване на процедурата, наименованието на поръчката е Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за обекти на ДП НКЖИ, а обектът й е определен като "доставка". Съгласно т. ІV.4 от това решение на възложителя, предметът на обществената поръчка е Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за обекти на ДП НКЖИ, съгласно Закона за енергетиката, Правилата за търговия с електрическа енергия и Закона за обществените поръчки. С атакуваното пред Комисията решение D33601251/27.05.2024 г., на първо място в проведената процедура е класиран и съответно, определен за изпълнител, участникът "Електрохолд Трейд" ЕАД, а участникът "Синергон Енерджи" ООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, по изложени в акта мотиви, че Офертата на участника, включително след прилагане на чл. 61, ал. 3 от ППЗОП, е неподходяща по смисъла на §2, т.25, предложение второ от ДР на ЗОП, тъй като е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, а именно: да има внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват на сертификация, включващ предмета на поръчката (търговия с електрическа енергия и координатор на балансираща група) в съответствие с изискванията на възложителя посочени в поле Тръжни условия, Вид (BT-747-Lot) Технически и професионални способности, Наименование (BT-749-Lot), Описание (BT-750-Lot) Технически и професионални способности. Изисквано минимално ниво от обявлението за поръчка и Раздел ІІІ Изисквания към участниците, т.2 Критерии за подбор, т.2.3 Технически и професионални способности, подт. 2.3.2 и подт.2.3.4.2 от документацията за обществената поръчка, тъй като в първоначално представения еЕЕДОП, участникът е декларирал, че притежава сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2015 и като доказателство е приложил копие на Сертификат по стандарт ISO 9001:2015, под SZT.2018.SB.2.0.097, със срок на валидност до 24.10.2024 г. и посочен обхват на сертификация: Управление на качеството, сигурността на информацията и управление на енергията при търговия с електроенергия, природен газ и енергийни деривати; В представения нов еЕЕДОП, участникът е декларирал, че притежава сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2015 и като доказателство е приложил копие на Сертификат по стандарт ISO 9001:2015, под SZT.2018.SB.2.0.097 (същият като първоначално представеният в офертата), със срок на валидност до 24.10.2024 г. и посочен обхват на сертификация: Търговия с електрическа енергия и координатор на балансираща група от крайни клиенти и производители участващи в свободния пазар на електрическа енергия. В мотивите на решението на КЗК е обсъдена и извършена проверка на заявените от участника данни, на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП, от сертифициращия орган Сзутест ООД (SZUTEST), която потвърждава, че е издаден сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 на Синергон Енерджи ООД под SZT.2018.SB.2.0.097, със срок на валидност до 25.10.2024 г. и с обхват: Управление на качеството, сигурността на информацията и управление на енергията при търговия с електроенергия, природен газ и енергийни деривати, който не отговаря на изискванията на възложителя. При тези данни и липсата на спор относно фактите между страните /включително относно съдържанието на описаните по- горе последователно представени сертификати/, КЗК приема за неоснователни всички оплаквания на оспорващото дружество, поддържани и с депозираната пред съда касационна жалба. За да приеме за неоснователни доводите на жалбоподателя за липсата на предпоставки за отстраняването му, Комисията излага мотиви, че предвид отговора на сертифициращата компания - Сзутест ООД (SZUTEST) издател на спорния документ, може да се стигне до обосновано заключение, че на името на дружеството Синергон Енерджи ООД няма издаден сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008 с обхват Търговия с електрическа енергия и координатор на балансираща група от крайни клиенти и производители участващи в свободния пазар на електрическа енергия, каквото е изискването на документацията. Сзутест ООД (SZUTEST) декларира, че Синергон Енерджи ООД притежава внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008 единствено с обхват Управление на качеството, сигурността на информацията и управление на енергията при търговия с електроенергия, природен газ и енергийни деривати - обстоятелство, което е налице след проведен втори надзорен одит на 05.10.2023 г., поради изменения в правната организация на Синергон Енерджи ООД. Наред с това, КЗК посочва, че изискването участникът да има валидна лицензия издадена от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) за дейността Търговия с електрическа енергия, с включени права и задължения свързани с дейността Координатор на стандартна балансираща група, валидна за територията на цялата страна и условието Участникът да има внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват на сертификация, включващ предмета на поръчката (търговия с електрическа енергия и координатор на балансираща група), представляват две различни изисквания при провеждането на процедурата първото е изискване за годност, а второто - критерий за подбор по отношение техническите и професионални способности на участника. В заключение КЗК формира и извода, че от представеното от участника Синергон Енерджи ООД описание на сертификация, а именно: управление на качеството, сигурността на информацията и управление на енергията при търговия с електроенергия, не става ясно по безспорен начин дали сертифицираните дейности обхващат изрично дейности и функции на координатор на балансираща група, като комисията, назначена от възложителя, от своя страна, не би следвало да тълкува какво включва управление на енергията при търговия с електроенергия. По тези мотиви КЗК постановява оспореното пред касационната инстанция решение, с което оставя без уважение жалбата на "Синергон Енерджи" ООД. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, при частична корекция на мотивите. Не може да бъде споделен извода на Комисията, че помощният орган на възложителя не е бил длъжен да извърши анализ на понятието "управление на енергията при търговия с електроенергия" и конкретно на неговия обхват. Този въпрос е правен, а не фактически, като КЗК във всички случаи дължи произнасяне налице ли е правилно приложение на материалния закон от страна на помощния орган на възложителя. При извършената служебна проверка реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП относно съответствието на решението на КЗК с материалния закон, съдът установи следното: Понятието балансиране име двояко значение. От една страна съгласно чл. 2, т.10 от Регламент 2019/943 относно вътрешния пазар на електроенергия- балансиране означава всички действия и процеси, във всички срокове, чрез които операторите на преносни системи гарантират непрекъснатото поддържане на честотата в системата в предварително определен интервал на устойчивост в съответствие с размера на резервите, които са необходими с оглед на изискваното качество. Тук се касае за дейност изцяло вменена на преносния оператор, която има за цел да поддържа оперативността на системата чрез гарантиране на правилната честота. По отношение на този тип балансиране не може да се говори за координатор, доколкото не е налице група, която да бъде регулирана. Икономическият модел на дейността е основан на двустранни договори между доставчика на балансираща енергия и оператора на преносната система. Доставчикът следва да гарантира изпълнението на договора с т.нар. "балансиращ капацитет". Вторият вид "балансиране" е пазарно ориентиран, въпреки, че и при него има елемент на гарантиране на стабилността на системата, но в рамките на група от предприятия. При този вид "балансиране", съгласно чл. 5 от Регламент 2019/943, координаторът на балансираща група представлява ключов участник в електроенергийния пазар, чиято основна функция е да управлява баланса между производството и потреблението на електрическа енергия в рамките на група от свързани участници. Приложимата национална правна уредба е дадена в Закона за енергетиката и в Правила за търговия с електрическа енергия . Анализът на приложимата правна уредба налага извод, че основните функции на координаторите варират според типа балансиращи групи- специални, стандартни или комбинирани, но във всички случаи координаторът на балансираща група е лицето, което носи отговорността за поддържане на баланса на електроенергийната система в рамките на своята група. Той изпълнява организационни, оперативни и финансови функции, като целта му е да минимизира небалансите и да улесни ефективното функциониране на електроенергийния пазар. Този извод съответства и на определенията в Закона за енергетиката: пар. 1, т.36б. "Координатор на балансираща група" е участник на пазара или негов избран представител, отговорен за небалансите му на пазара на електрическа енергия и чл. 96а.