Решение № 3355 от 25.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15072/2014 г.

Решение № 3355 от 25.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15072/2014 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, образувано по касационна жалба на кмета на район "Южен" при Община Пловдив, чрез адв. Джелепов срещу решение № 2333/31.10.2014 г. по адм. дело № 2012/2014 г. по описа на Административен съд - Пловдив. Излагат се съображения за неправилност на решението с оглед наличието на изрична заповед за делегиране правомощията на кмета по чл. 225а ЗУТ, която се представя с жалбата. Претендира се отмяна на решението със законните последици. Ответниците Георги Александров и Гинка Александрова, в отговор по касационната жалба излагат доводи за недопустимост на представеното писмено доказателство /заповед № 13 0А 557/5.03.2013 г./ в касационното производство и молят за оставяне в сила на обжалваното решение като правилно. Претендират разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество-основателна по следните съображения: С обжалваното решение е прогласена нищожността на заповед № 625/1.08.2013 г. на зам. кмета на район "Южен", Община Пловдив, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ и заповед № 13 0А 557/5.03.2013 г. на кмета на Община Пловдив е наредено премахване на незаконен строеж съставляващ "изградени стени, монтирани прозорци и изграден покрив от метална профилна ламарина върху козирката на тераса на 4-ти жилищен етаж" към таванско помещение в сградата, с извършители Георги Александров и Гинка Александрова, в УПИ XVII - 909, 910, кв. 74 /нов 15/ по плана на кв. "Въстанически - север", гр. Пловдив, с адрес: ул. "Райко Жинзифов" № 13. Решението е мотивирано с липса на надлежно делегирани правомощия на издателя на заповедта. Установено е, че заповедта е издадена и подписана от Станимир Недялков, зам. кмет и "за и. д. кмет на район "Южен", съгласно заповед № 574/15.07.2013 г. и. д. кметът на район Южен. Прието е, че тази заповед касае заместване за периода от 17.07.2013 г. до 2.08.2013 г., но не е представена, въпреки дадените указания заповед, с която кмета на Община Пловдив е делегирал правомощията си по чл. 225а ЗУТ на кмета на район "Южен", Община Пловдив. Така постановеното решение е незаконосъобразно и подлежи на отмяна, поради наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. В изпълнение указанията по отменителното решение № 9605/9.07.2014 г. по адм. д. № 6173/2014 г. на ВАС, второ отделение, с разпореждане от 14.07.2014 г. Административен съд - Пловдив е дал указания за представяне на доказателства от ответника за налично делегиране правомощията на кмета на Община Пловдив на кмета на район "Южен", Община Пловдив, както и такива за отсъствие на кмета на района за установения период на заместване от издателя на процесната заповед. Представени са доказателства под опис, приети с протоколно определение от 7.10.2014 г. и е даден ход по същество. При постановяване на решението, съдът е приел, че липсва заповед за делегиране на правомощията по чл. 225а ЗУТ, което сочи на нищожност на процесната заповед № 625/1.08.2013 г. на зам. кмета на район "Южен", Община Пловдив. Решението е постановено при съществено процесуално нарушение, тъй като данни за заповедта за делегация на правомощията се съдържат в оспорената заповед - заповед № 13 0А 557/5.03.2013г на кмета на Община Пловдив е изрично цитирана в мотивната част като правно основание. Предвид това и указанията, залегнали в цитираното отменително решение на ВАС, административният съд е бил длъжен да попълни административната преписка в цялост с цитираната заповед, със задължителни указания до ответника, дори и съпътствани с глоба на административния орган. Тези процесуални действия не са предприети, което е нарушение на служебното начало по чл. 9, ал. 3 във връзка с чл. 152, ал. 2 във вр. с ал. 4 АПК и е довело до произнасяне при неизяснена фактическа обстановка по спорния предмет, очертан в отменителното решение на ВАС. Предвид изложеното, решението се явява постановено при съществено процесуално нарушение - основание по чл. 209, т. 3 АПК за неговата отмяна. Тъй като касационното производство е второ по ред и на основание чл. 227, ал. 1 АПК, настоящата инстанция дължи произнасяне по същество. Спора е изяснен от фактическа страна, предвид представената заповед заповед № 13 0А 557/5.03.2013г на кмета на Община Пловдив с касационната жалба, поради което не е налице основанието по ал. 2, чл. 227 АПК. Видно от съдържанието на заповед № 13 0А 557/5.03.2013 г. на кмета на Община Пловдив, на основание чл. 44, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗМСМА във връзка с § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ и изм. със ЗИД ЗУТ, бр. 82/26.10.2012 г., ДВ, в сила от 26.11.2012 г., кметът на Община Пловдив е предоставил на кмета на район "Южен" при Община Пловдив правомощията си по чл. 225а ЗУТ /т. 17/. От това следва, че процесната заповед е издадена от надлежния орган, тъй като Станимир Недялков - зам. кмет, по силата на заповед № 574/15.07.2013 г. за заместване упражнява надлежно визираните правомощия към момента на издаване на процесната заповед /и. д. кметът на район Южен е възложил през периода от 17.07.2013 г. до 2.08.2013 г. на зам. кмета Станимир Недялков да го замества и да изпълнява функциите на кмет на район Южен/. С оспорената заповед № 625/1.08.2013 г. на зам. кмета на район "Южен", Община Пловдив, на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж съставляващ "изградени стени, монтирани прозорци и изграден покрив от метална профилна ламарина върху козирката на тераса на 4-ти жилищен етаж" към таванско помещение в сградата, собственост на Георги Александров и Гинка Александрова, в УПИ XVII-909, 910, кв. 74 /нов 15/ по плана на кв. "Въстанически - север", гр. Пловдив. От приетата без оспорване по делото СТЕ се потвърждават констатациите, визирани в Констативен акт № 11/11.07.2013 г., а именно: приобщаване на изградена тераса към таван 1, с изграден тухлен зид над терасата на 4-ти етаж, с метална остъклена дограма с отваряеми крила и покритие отгоре - образувана е лоджия, приобщена към таванското помещение /№ 1/. Вещото лице констатира увеличение в разгърнатата застроена площ на сградата по първоначалния проект на сградата в УПИ XVII-909, 910, кв. 74 /нов 15/ по плана на кв. "Въстанически - север", гр. Пловдив, одобрен на 28.07.1988 г. и разрешеното строителство по Разрешение за строеж № 29/29.07.1988 г., вкл. и с изградените тераси към тавани 1,2,3 и 4 с остъкляване на 4-ти етаж, между които и процесната "лоджия". Предвид изложеното се явяват неоснователни доводите за законност на процесния обект, като изграден по първоначалния проект и разрешение за строеж, вкл. и с оглед издаденото Удостоверение за заварен строеж от 2007 г. От събраните по делото гласни доказателства /свид. Щерев и свид. Якимов/ се установява, че процесния строеж е извършен след 1987 г., което обстоятелство изключва приложимостта на изключителната хипотеза на търпимост по § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ. Не са налице основанията и по ал. 2 и 3 от същата разпоредба, тъй като няма данни за деклариране на строежа. Процесния незаконен строеж не попада и в приложното поле на новия режим на търпимост по § 127 от ПЗР на ЗУТ, с оглед периода на изграждането му. Разпоредбата на § 127, ал. 1 ЗИД ЗУТ не изключва приложението на § 16, ал. 1, 2 и 3 ПЗР ЗУТ, а се явява нейно допълнение, като въвежда четвърти период за обявяване на строежите за "търпими". С оглед на горното е налице безспорно установен и подлежащ на премахване по реда на чл. 225а и сл. ЗУТ незаконен строеж, на което основание е издадена оспорената заповед и се явява законосъобразна. Неоснователно е възражението за допуснато съществено нарушение на административната процедура, поради несъобщаване на Констативния акт на адресатите на процесната заповед, тъй като оспорената заповед е надлежно съобщена, т.е. не е налице нарушаване правото на защита на жалбоподателите. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него-постановено друго по същество, с което се отхвърли жалбата на Георги Александров и Гинка Александрова срещу заповед № 625/1.08.2013 г. на зам. кмета на район "Южен", Община Пловдив. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение