Решение № 10394 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 16154/2010 г.

Решение № 10394 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 16154/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Водоснабдяване и канализация" ООД, седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. "Шести септември" № 27 срещу решение № 243 от 04.11.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация.

С обжалваното решение Комисията за защита от дискриминация:

1. Установила, че "Водоснабдяване и канализация" ООД извършило спрямо Диньо Кръстев Буров и жители на западната част на с. Тополчане пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7 от Закона за защита от дискриминация на основата на признак "лично положение".

1. На основание чл. 80, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация наложила на "Водоснабдяване и канализация" ООД имуществена санкция в размер на 2 500, 00 лв.

1. На основание чл. 81 от Закона за защита от дискриминация наложила на Никола Тодоров Терзиев, управител на "Водоснабдяване и канализация" ООД, глоба в размер на 1 000, 00 лв.

1. На основание чл. 47, т. 4 от Закона за защита от дискриминация дала задължително предписание на "Водоснабдяване и канализация" ООД да предприеме адекватни и на подходящо ниво мерки за защита на правото на равнопоставеност на потребителите.

1. На основание чл. 47, т. 6 от Закона за защита от дискриминация препоръчала на Държавната комисия по енергийно и водно регулиране да предприеме действия по измерване и оценяване на предоставяните от "Водоснабдяване и канализация" ООД услуги по доставяне на питейно-битова вода на жителите на с. Тополчане.

Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и в несъответствие с неговата цел - отменителни основания по чл. 146, т. 4 и 5 АПК. Административният орган допуснал фундаментална логическа грешка и във фактическите си, и в правните си изводи. Комисията не отчела, че Диньо Буров и другите засегнати лица няма как да бъдат третирани по-благоприятно, защото те трябва да бъдат третирани съобразно разпоредбите на нормативните актове, каквото е и настоящото твърдяно от тях положение. Когато е налице третиране при законово определените условия не може да е налице дискриминация. Допускането на по-благоприятно положение на други лица може да е друг вид правонарушение, но не дискриминация спрямо Буров, тъй като той е третиран съобразно нормативната уредба.

Сочи, че твърдяния от Комисията защитен признак лично положение е с неясно съдържание. Не е установено дали той включва понятието "потребител на В и К услуги" или наличието или липсата на водомер. Тъй като в цялото производство се говори за географски неопределено понятие "североизточна махала" счита за неясна разликата в личността на живеещите в с. Тополчане според адреса, която да обоснове разлика в личното им положение. Счита за неясно и различието в "качеството потребител на В и К услуги", тъй като и с водомер, и без водомер лицата все са потребители, а притежаването или не на водомер не е личностна характеристика, която ако е налице различно третиране да изведе дискриминация на основата на признака лично положение.

Счита, че не е налице занижен или неупражняван контрол при отчитане, фактуриране и заплащане на услугите, предоставяни от дружеството, което да се дължи на някакъв признак в личното положение на потребителите. Неизрядни потребители има и между тези, които имат водомери, и между тези, които нямат водомери, и между тези, живеещи в североизточната махала, и между тези, които живеят в западната махала.

Твърдението на Комисията, че дружеството не прилагало разпоредбата на чл. 2а, ал. 1 от Закона за водите относно възмездния характер на услугата предоставяне на вода за питейно-битови цели счита за неоснователно, тъй като именно защото водата е жизнено важен ресурс е недопустимо, който и да е гражданин на страната да бъде лишен от вода за питейни и хигиенни нужди. Сочи, че чл. 39 от Наредба № 4 от 14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи (Наредба № 4) допуща по изключение отчитането и заплащането на водните количества и без водомер, като за да намали тези изключения дружеството доставя там, където е технически възможно, на териториите, на които има компактно обособени групи от потребители без водомери, само минимално изискуемите от санитарно-хигиенна гледна точка водни количества, за да намери баланса между изпълнението на задълженията си да не лишава гражданите от жизнено важния ресурс и да принуждава същите към законосъобразно поведение да монтират водоизмервателни устройства.

Сочи, че извън аварийните, плановите и други ситуации, налагащи ограничение на водоподаването, не е нарушил непрекъснатото водоподаване на жителите на с. Тополчане, независимо в коя част на селото.

Оспорва, че е бездействал и не е предприел съдебни процедури за принудително събиране на дължимите от потребителите без водомери суми в продължителен период от време. Сочи, че дори и да има такова бездействие, то не е обусловено нито от местоживеенето на абоната, нито от наличието или липсата на водомер.

Оспорва, че в североизточната част на с. Тополчане имотите се обитават от 1 800 души - факт, на основата на който е изградено цялото решение на Комисията.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Станислав Рафаилов, Адвокатска колегия, гр. Сливен.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, оспорва жалбата, но не излага доводи.

Заинтересованата страна - министърът на регионалното развитие и благоустройството, не оспорва жалбата и не излага доводи. Страната се представлява от юрисконсулт Ирена Мочурова.

Заинтересованата страна - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, оспорва жалбата, но не излага доводи. Страната се представлява от юрисконсулт Дарина Кавалова.

Заинтересованата страна - Диньо Кръстев Буров, оспорва жалбата. Счита, че от доказателствата по делото не е установено как занижения контрол от страна на жалбоподателя се е превърнал в незанижен и как са санкционирани абонатите без водомери и са изпълнени предписанията на Комисията за защита от дискриминация. Сочи, че представените списъци и заключението на експертизата не установяват спазва ли се изискването за отчитане на количеството изразходвана вода на потребителите без водомери. Моли съда да остави в сила решението на Комисията. Претендира направените по делото разноски. Страната се представлява от адв. Васил Бенчев, Адвокатска колегия, гр. Велико Търново, заместен от адв. Нели Цанкова, Адвокатска колегия, Стара Загора.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване акт.

Разгледана по същество жалбата е частично основателна.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. "Водоснабдяване и канализация" ООД ("В и К" ООД) е с предмет на дейност проучване, проектиране, изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни, канализационни, електро и топлоенергийни системи. Съдружници в дружеството са общините Сливен, Нова Загора, Котел, Твърдица и държавата. Дружеството е единствен оператор на водопреносната мрежа за питейно водоснабдяване и отвеждане на отпадни води на територията на област Сливен.

1. Диньо Кръстев Буров е жител на с. Тополчане. На 30.06.2008 г. сезирал с жалба Комисията за защита от дискриминация с твърдение, че той и всички живущи в западната махала на селото са дискриминирани, тъй като потреблението им се отчита редовно, редовно се събират сумите и се предприемат изпълнителни действия при неизпълнение за разлика от живущите в североизточната махала, които винаги имат вода и я ползват, без да имат водомери и да плащат.

1. Село Тополчане се намира в община Сливен. Разположено е в източната част на сливенското поле, което в тази си част е равно, с лек южен и югоизточен наклон. Територията се характеризира с подпочвена вода с висок дебит, като водоносните слоеве се намират на различна дълбочина и в различно количество за различните райони на селото, л. 2, т. I, л. 607, т. III.

1. Населението на селото, по данни на Националния статистически институт, http:/www. nsi. bg/otrasal. php?otr=19, към 01.02.2011 г. е 2 989. По данни на кмета на селото - Иван Бакалов, към 14.07.2006 г. населението било 3 200 души, л. 2, т. I, а по данни на кмета Веселина Калчева, към 16.12.2008 г. населението било 3 050 души с постоянен и 500 души с настоящ адрес. По данни и на двата кмета половината от населението (около 1 800 души) е с ромски произход. Северозападната част на селото е населена с българи, а североизточната с роми, л. 531, т. III.

1. Северозападната част на селото включва улиците: "Отец Паисий", "Желязни врата", "Васил Коларов", "Никола Вапцаров", "Таню войвода" и "Христо Смирненски" с около 400 души население.

Североизточната част включва улиците "Агликина поляна" - източна част, "Люлякова поляна", "Здравец", "Тунджа", "Камчия", "Република", "Ламбо Георгиев", "Толбухин" - североизточна част, "Отряд смърт на фашизма", "Божур", "Божур дере" с около 1 800 души, л. 3 и 531.

1. Селото е водоснабдено като водопровода е много стар, л. 2, т. I, л. 612, т. III. Водата за питейно-битови нужди се осигурява само от "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Сливен. Ползването на водата за всички части на селото, с изключение на североизточната, се отчита чрез водомери, монтирани във всеки от имотите. Отчитането на ползването става ежемесечно чрез проверка на място на стойностите.

1. Всички потребители на вода в селото имат абонатни номера и открити партиди независимо дали имат или нямат монтирани водомери. Потребителите в североизточната част на селото преди повече от 10-15 години също са имали водомери, но постепенно по един или друг начин същите са премахнати и понастоящем нямат индивидуални измервателни средства.

1. Брой потребители с монтирани водомери:

2006 г. - 494 потребители;

2007 г. - 471 потребители;

2008 г. - 480 потребители;

първо тримесечие на 2009 г. - 378 потребители;

справка 1, л. 709 - 737, издадена от дружеството.

Към 31.08.2008 г., по посоченото в писмо на управителя на дружеството, л. 46-48, потребителите с монтирани и изправни водомери в селото били 345 като само 26 от тях имали административен адрес на улица, намираща се в североизточната част на селото, а 7 са на ул. "Толбухин". 114 от 345-те потребители били с просрочени задължения. Спрямо 11 от тях били предприети мерки за принудително събиране на вземанията - издадени били изпълнителни листове и образувани изпълнителни дела. Общата стойност на задълженията за периода 2006 г. - 31.08.2008 г. била 15 746, 71 лв.

1. Брой потребители без монтирани водомери:

2007, 2008 и 2009 г. - 127 абонати били без монтирани водомери, справка 3, л. 739-750.

Потребителите били на улици: "Ламбо Георгиев", "Божур", "Божур дере", "Отряд смърт на фашизма", "Република", "Агликина поляна", "Толбухин" "Люлякова поляна", "Здравец", "Тунджа".

Към 30.09.2008 г. потребителите без монтирани водомери били 141 като от тях само 1 изряден. По отношение на един потребител без монтиран водомер, който не заплатил дължимите суми, била започната съдебна процедура за събиране на вземането. На 129 потребители от североизточната махала през м. февруари 2008 г. били изпратени уведомителни писма с покана за доброволно плащане на дължимите суми на обща стойност 15 198, 05 лв. - л. 46-48.

1. Измерването и отчитането на изразходваната от потребителите в с. Тополчане вода се извършвало от нарочен служител на дружеството. В длъжностната му характеристика са включени следните задължения: да отчита общите и индивидуалните водомери; да отчита ежемесечно всеки потребител и да изисква подписа му; да познава и прилага Наредба № 4 и Общите условия, да проверява изправността на водомерите; да записва в карнета цялото количество вода консумирано от потребителя; да връчва срещу подпис известие за дължимите суми; да следи за кражби и незаконни присъединявания; да следи за ползване без открита партида; да монтира и демонтира водомери.

1. През 2009 г. по искане на В и К били образувани 156 изпълнителни дела, л. 870 - 873. В заседанието на Комисията на 29.03.2010 г. представителят на дружеството заявил, че образуваните изпълнителни дела са по отношение на потребители с водомери, по отношение на потребители без водомери и по отношение на потребители с откраднати или повредени водомери. Съотношението на трите категории не се сочи.

1. Параметри на предоставяната услуга:

а) общото количество вода подавано към потребителите - справка 4, л. 752:

2006 г. - 143 294 куб. м.;

2007 г. - 235 688 куб. м.;

2008 г. 250 989 куб. м.;

първото тримесечие на 2009 г. - 53 791 куб. м.

б) гравитачно/помпажно водоснабдяване - справка 5, л. 753:

2006 г. - 65% на 35%;

2007 г. - 77% на 23%;

2008 г. - 48% на 52%;

първото тримесечие на 2009 г. - 24% на 76%;

в) отчетено количество вода по общия водомер на с. Тополчане:

2006 г. - 108 710 куб. м.;

2007 г. - 101 761 куб. м.;

2008 г. - 124 058 куб. м.;

г) фактурирано количество вода по единична стойност:

2006 г. - 47 287 куб. м. по 1, 104 лв.;

2007 г. - 56 656 куб. м. по 1, 104 лв. до м. април и по 1, 224 лв. до м. декември;

2008 г. - 57 727 куб. м. по 1, 224 лв. до м. юли и по 1, 452 лв. до м. декември;

първото тримесечие на 2009 г. - 12 372 куб. м.

д) фактурирано количество вода в стойност и платена цена:

2006 г. - 52 204, 85 лв. и 45 264, 17 лв.;

2007 г. - 67 350, 69 лв. и 49 004, 34 лв.;

2008 г. - 57 119, 16 лв. и 28 450, 70 лв.;

е) загуби на вода:

2006 г. - 67%, от тях физически - 45%; търговски - 22%;

2007 г. - 74%, от тях физически - 50%; търговски - 24%;

2008 г. - 77%, от тях физически - 52%; търговски - 25%;

първо тримесечие на 2009 г. - 77%, от тях физически - 52%; търговски - 25%;

1. С решения № Ц-028 от 28.02.2007 г., № Ц-061 от 30.07.2008 г. и № Ц-51 от 17.12.2009 г. Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) утвърдила цени на водоснабдителните и канализационни услуги, предоставяни от "Водоснабдяване и канализация" ООД, л. 831-860.

1. На 08.05.2009 г. управителят на "Водоснабдяване и канализация" ООД отправил до кметовете на общините Сливен, Нова Загора, Твърдица и Котел писмо със следното съдържание:

"В някои населени места на общината са обособени квартали с компактно ромско население. Уличните водопроводни мрежи в тези квартали са изградени в повечето случаи без проекти, от различни по вид, качество и диаметър тръби. Често от едно сградно отклонение са захранени няколко имота без водомерен възел. През зимния период, като предпазна мярка срещу замръзване, водочерпните прибори се оставят денонощно отворени, което нарушава водоподаването в другите части на съответното населено място и води до големи загуби на питейна вода. Известни са Ви трудностите, които среща "В и К" ООД - Сливен при събиране на дължимите за ползваните водни количества суми. Голям процент от тези суми се дължи от ромското население. Това създава сериозни финансови проблеми при изпълнение на вменените ни от закона задължения по осигуряване на В и К услугите за населението и промишлеността". С оглед на това управителят предложил на общините, съвместно с дружеството да възложат работни проекти за реконструкция на уличната водопроводна мрежа и сградните водопроводни отклонения до водомерен възел, включително на ромските квартали в населените места на територията на общините. (л. 861 - 864)

1. В хода на административното производство Комисията назначила експертиза, която дала заключение, че:

а) през 2006 г.:

потребители без водомери - В и К не е отчитало изразходваното от тях количество вода - нямало подадени заявления по смисъла на чл. 57 от Общите условия за предоставяне на В и К услуги на потребителите от В и К оператор "В и К" Сливен (Общите условия, достъпни на http:/new. sliven. net/vik/doc/obsti_uslovia_sliven. pdf) за откриване на партида, което означавало, че липсват данни за обитателите на имотите; това прави невъзможно измерването и фактурирането на количеството вода по метода на чл. 39, ал. 5 от Наредба № 4 от 14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи (Наредба № 4);

потребители с индивидуални водомери - за тях се прилагат Общите условия като изразходваното количество вода се отчита и начислява по партиди;

б) през 2007 г.:

потребителите без водомери получават абонатни номера през м. април 2007 г.;

потреблението, изчисленото на база потребители, посочени в представените от дружеството справки, за физически лица с водомери е 38 912 куб. м; за юридически лица с водомери е 1 317 куб. м., а за декларираните лица без водомери отчетено съобразно Наредба № 4 би следвало да е 5 850 куб. м., което прави общо потребено количество 46 079 куб. м. при фактурирано - 56 565 куб. м., т. е. неясно кому е фактурирано количество от 10 486 куб. м.;

в) през 2008 г.:

общо потребено количество вода от потребители с водомери - 33 160 куб. м., от декларираните 130 потребители без водомери - 7 800 куб. м., т. е. по 5 куб. м. на месец, юридически лица с водомери - 3 939 куб. м., което прави общо отчетено количество 44 899 куб. м. при фактурирано - 57 727 куб. м., т. е. не е ясно кому е фактурирано количество от 12 828 куб. м.;

през м. март и юни на потребителите без водомери била начислена месечно сума по 6, 36 лв. с данък добавена стойност, която била включена в дневника за продажби;

за м. декември не били начислени суми за потребление на питейно-битова вода;

г) предоставената от дружеството информация за броя на потребителите без водомери била противоречива - в справка № 3 били посочени 130 потребители, а в отговора на дружеството - 141 потребители; не били посочени броя на обитателите на имотите без водомери, което означава, че чл. 39, ал. 5 от Наредба № 4 не се прилагал по отношение на тях;

д) непредставянето от дружеството на дневниците за продажби за 2006, 2007 и 2008 г. не дава възможност да се установи отчитани ли са ежемесечно по партиди количествата вода на потребителите без водомери при спазване на чл. 39, ал. 5 Наредба № 4; в дневника за продажби за м. декември 2008 г. не са открити начислени суми на потребители без водомери за потребление на питейно-битова вода;

е) дружеството има несъбрани вземания към 31.12.2008 г. в размер на 5 627 076, 72 лв., но експертизата не можела да установи без пълна финансова ревизия колко са текущи и колко просрочени;

1. Агенцията за държавен и финансов контрол (АДФК) извършила две проверки на дружеството за периода 2004 г. - 02.2007 г., резултатите от които са посочени в доклад № ФИ1Сл-004 от 28.02.2007 г. и доклад № ФИ1Сл-0006 от 16.04.2007 г. Агенцията установила, че:

а) в себестойността на предоставяните В и К услуги дружеството включило разходи, в противоречие с чл. 13, ал. 2 във вр. с § 1, т. 4 от Закона за счетоводството и Счетоводен стандарт 2 "Отчитане на стоково-материалните запаси", т. 8.3 и 8.4.;

б) счетоводната политика на дружеството регламентира пределна цена на питейна вода за 1 куб. м., определена на база пълните разходи за производство и реализация и начислена нормативна рентабилност 5%.;

в) на група потребители - роми, считано от 2003 г. не се отчитат изразходваните количества питейна вода:

към 28.02.2007 г. салдото по счетоводни сметки 4117 Клиенти вода население с произход от 2002 г. - ромски абонати и 4118 Клиенти вода фирми - роми с произход 2002 г. е с непроменени стойности;

не са съставени първични документи (ежемесечни квитанции и фактури) за ползвана вода на потребители - роми за 2002 г., 2003 г., 2004 г., 2005 г. и 2006 г., видно от салдата по сметки 4117 и 4118;

по счетоводна сметка 7119-17 са отчетени стопански операции само за действително платени суми по касов път от абонати - роми, както следва: за 2003 г. - 1 720, 81 лв.; за 2004 г. - 757, 74 лв.; за 2005 г. - 1 193, 73 лв.; за 2006 г. - 1 002, 92 лв. и до 28.02.2007 г. - 125, 78 лв.;

потребената, но неотчетена вода за битови нужди от посочените абонати е отчетена като загуба за дружеството;

1. С решение № 40 от 25.02.2008 г. Комисията за защита от дискриминация установила, че в периода 2004 г. - 2007 г. В и К, Сливен извършило пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД като третирало по-неблагоприятно потребителите на В и К услуги, които имат монтирани индивидуални водомери и заплащат реално изразходваното количество вода в сравнение с потребителите, които нямат индивидуални водомери. С решение № 6704 от 22.05.2009 г. постановено по административно дело № 6104/2008 г. Върховният административен съд оставил в сила решението, както и даденото с него, на основание чл. 47, т. 4 във вр. с чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗД, предписание на дружеството да преустанови неравното третиране между двете групи потребители.

Въз основа на така установените факти Комисията приела, че:

1. По отношение на потребителите без водомери отчетността и контрола от страна на дружеството е занижен - в длъжностната характеристика на служителя, който отчита ползването са включени допълнителни дейности по отношение на потребителите с водомери, не и по отношение на тези без водомери; първичните отчетни документи - карнетите, не съдържат необходимата информация и най-вече няма данни за броя на обитаващите имота лица, което е предпоставка за неприложение на чл. 39, ал. 5 и 6 Наредба № 4; потребителите без водомери не се информират своевременно за дължимите суми и спрямо тях не се предприемат действия за събирането на сумите по принудителен ред; не са взети мерки спрямо лицата, живеещи в североизточната част на селото и демонтирали водомерите си; не е надлежно удостоверена техническа невъзможност за монтиране на водомери в североизточната част на селото.

1. Това води до недостиг на вода за потребителите, живеещи в северозападната част на с. Тополчане, които са с индивидуални водомери, за сметка на потребителите без водомери, които живеят в североизточната част на селото.

1. Качеството потребител на услугата питейно-битова вода е иманентно присъщо на всеки индивид, респективно част от неговото лично положение, поради което е налице неравнопоставено третиране на жителите на с. Тополчане, които имат индивидуални водоизмервателни уреди в сравнение с тези, които нямат такива.

1. Въз основа на това Комисията приела, че "Водоснабдяване и канализация" ООД извършило в периода 2006 г., 2007 г., 2008 г. и първото тримесечие на 2009 г. при осъществяване на дейността доставяне на питейно-битова вода, пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7 ЗЗД като в нарушение на чл. 37 ЗЗД и чл. 4, ал. 1, т. 7 от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги третирало неравнопоставено Диньо Буров и други жители на западната част на с. Тополчане в качеството им на потребители на питейно-битова вода с индивидуални измервателни уреди, като характеристика присъща на личното положение на засегнатите лица чрез:

а) неприлагане на методиката и критериите за измерване, отчитане и заплащане на изразходваното количество питейно-битова вода по чл. 39, ал. 5 и 6 Наредба № 4 спрямо жители на с. Тополчане, в чиито имоти няма монтирани водомери;

б) занижен или изобщо не упражнен контрол при отчитане, фактуриране и заплащане на възмездната услуга спрямо потребителите, в чиито имоти няма монтирани водомери;

в) чрез неприлагане спрямо потребителите, в чиито имоти няма монтирани водомери, на чл. 2а, ал. 1, т. 11 от Закона за водите за възмездния характер на услугата;

г) чрез осигурено непрекъснато водоподаване на жителите в североизточната част на с. Тополчане за разлика от водоподаването на жителите в северозападната част на селото;

д) чрез бездействие и непредприемане на съдебни процедури за принудително събиране на дължимите суми от потребителите без монтирани водомери в продължителен период от време, което води до погасяване на задълженията;

На основание чл. 80, ал. 2 ЗЗД Комисията наложила на дружеството имуществена санкция в размер на 2 500 лв. и на основание чл. 81 ЗЗД на управителя глоба в размер на 1 000 лв.

На основание чл. 47, т. 4 ЗЗД дала задължително предписание на "Водоснабдяване и канализация" ООД да предприеме адекватни и на подходящо ниво мерки за защита на правото на равнопоставеност на потребителите.

На основание чл. 47, т. 6 ЗЗД препоръчала на Министерството на регионалното развитие и благоустройството да предприеме действия за провеждане на вътрешен одит в дружеството.

На основание чл. 47, т. 6 ЗЗД препоръчала на Държавната комисия по енергийно и водно регулиране да предприеме действия по измерване и оценяване на предоставяните от дружеството услуги по доставяне на питейно-битова на жителите на с. Тополчане.

1. В хода на съдебното производство е допусната съдебна експертиза, която дава заключение, че:

а) за водоснабдяване на с. Тополчане се експлоатира водоснабдителна мрежа състояща се от напорен водоем - хранилище с обем 280 куб. м., което се захранва с вода гравитачно от три каптажа - "Орешака", североизточно от водохранилището на селото, и два каптажа "Връбница", северозападно от водохранилището, и от водохранилището на с. Калояново чрез тръбопровод дълъг 2 080м.

По така изградената система снабдяването с вода за питейно-битови нужди на североизточната и северозападната част на селото е с едно и също качество и налягане "на коти терен еднакви за двете части на населеното място". "На някои места в западната част, където геодезичната разлика в коти терен спрямо североизточната част е към 15 м., е възможно трудно допълнително напорно изкачване на водата на горни етажи поради недостиг на воден напор и загуби на налягане". "От техническа гледна точка не е възможно да има недостиг на вода по причина на повишено потребление в североизточната част на с. Тополчане".

б) съгласно приложената справка за м. декември 2008 г., л. 743-746, за абонатите без водомери са отчетени водни количества по 5 куб. м. съгласно Наредба № 4.

1. Жалбоподателят представи констативен протокол № 17-Ю от 01.07.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, отразяващ резултатите от извършена планова проверка на дружеството за периода 01.01.2010 г. - 31.12.2010 г.

1. Жалбоподателят представи справка за начислените задължения, платените суми и предприетите съдебни и съдебно-изпълнителни процедури на абонати, чиито имоти са извън североизточната и северозападната част на с. Тополчане и в периода 01.01.2006 г. до 31.12.2009 г. са били без водомер или с повреден. Посочени са 19 абонати като са представени и извлечения от индивидуалните им партиди. За трима от абонатите посочения период е до 31.12.2007 г. За останалите 16 абонати периода без водомери е различен в рамките на 01.01.2006 г. - 31.12.2009 г. На всички са начислявани суми, издадени са 17 изпълнителни листа като има абонати с по два, принудително са събрани дължимите суми от пет абоната, а 9 са платили доброволно.

1. Жалбоподателят представи справка за начислени задължения на абонати в североизточната част на с. Тополчане, които нямат водомери. Посочено е кои са платили доброволно сумите и срещу кои са образувани изпълнителни дела. От общо 133 абонати, чиито имоти са разположени на улиците: "Ламбо Георгиев", "Божур", "Божур дере", "Отряд смърт на фашизма", "Камчия", "Република", "Агликина поляна", "Толбухин", "Люлякова поляна", "Здравец" и "Тунджа", 27 са платили напълно или частично задълженията си и само срещу 11 не са образувани изпълнителни дела. В справката не се съдържат данни за датата на образуване на делата.

Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, приема от правна страна следното:

Нарушението на принципа на равенство, като всяко правонарушение, се индивидуализира чрез субекта, който го извършва, чрез изпълнителното деяние, времето, когато е извършено и обекта на неравенството. От доказателствата по делото е видно, че с влязло в сила съдебно решение - решение № 6704 от 22.05.2009 г. по административно дело № 6104/2008 г., Върховният административен съд постановил, че "Водоснабдяване и канализация" ООД в периода 2004 г. - 2007 г. "извършило пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД чрез по-неблагоприятно третиране на потребители, заплащащи услугата В и К и явяващи се редовни платци спрямо потребителите, които изобщо не заплащат цената на В и К услугата, както и спрямо тези, за които контролът по отчитане и събиране на дължимото за потребеното количество питейна вода е занижен или изобщо не се упражнява такъв". Това неравно третиране е установено по отношение на всички потребители на услугите на дружеството, в т. ч. и по отношение на жителите на с. Тополчане, които притежават индивидуални измервателни средства, тъй като дружеството е единствен оператор на тези услуги на територията на област Сливен, а именно те са потребителите, които заплащат услугата и по отношение именно на тях се осъществява ефективен контрол. С решението, предмет на настоящото съдебно производство Комисията отново твърди, че в периода 2006 г., 2007 г., 2008 г. и първото тримесечие на 2009 г. дружеството извършило същото нарушение на принципа на равенството по отношение конкретно на жителите на с. Тополчане, които имат индивидуални измервателни уреди. Видно е, че по отношение на твърдяното нарушение за 2006 г. и 2007 г. е налице влязло в сила съдебно решение, т. е. въпросът за нарушението от страна на дружеството е решен окончателно със сила на присъдено нещо и Комисията няма компетентност отново да разглежда въпроса за неравното третиране. Никой, дори и Комисията за защита от дискриминация, не може да разглежда въпрос, който вече е решен с влязло в сила съдебно решение, поради което решение № 243 от 04.11.2010 г. в частта, в която установява извършена от "Водоснабдяване и канализация" ООД пряка дискриминация в периода 2006 и 2007 г. е нищожно. Съдът следва да обяви нищожността му.

Решение № 243 в останалата си част - досежно твърдяното нарушение на чл. 4, ал. 2 ЗЗД за 2008 г. и първото тримесечие на 2009 г. е валидно. Издадено е от компетентен орган, в исканата от закона форма. В хода на производството не са допуснати съществени нарушения на производствените правила.

Жалбоподателят твърди, че решението противоречи на материалноправни разпоредби и на целта на закона. От доводите на жалбоподателя и с оглед на събраните и в настоящото съдебно производство доказателства е видно, че по делото няма спор за факти. Те са такива, каквито са изложени по-горе. Въпросът е тези факти осъществяват ли фактическия състав на пряката дискриминация?

За да е осъществена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД е необходимо да е установено по надлежния ред, че дадени лица са третирани по-неблагоприятно и това третиране е основано на защитен признак. Тъй като твърдението за неравно третиране в случая е свързано с ползването на услуга, която с оглед на своята значимост за обществото и държавата е нормативно регламентирана, е необходимо да се установи първо, какви са законовите изисквания за ползване на услугата и за определяне на цената й, второ, налице ли са били тези изисквания спрямо считащите се за дискриминирани лица, трето, спазвани ли са тези изисквания, както и спазени ли са спрямо всички ползватели на услугата или е била налице практика, различна от нормативно определената, четвърто, ако е била установена практика, различна от нормативно определената, то налице ли е по-неблагоприятно третиране на определени лица при прилагане на тази практика, и пето, ако е налице по-неблагоприятно третиране то същото на основата на защитен признак ли е.

1. Законовите изисквания за ползване на услугата и за определяне на цената на питейната вода:

Целта на Закона за водите е интегрираното управление на водите в интерес на обществото и здравето на населението, като се създадат условия за осигуряване на достатъчно количество и добро качество на водите за устойчиво, балансирано и справедливо водоползване - чл. 1 ЗВ. Управлението на водите се осъществява на основата на визираните в чл. 2, ал. 1 ЗВ принципи относими към предмета на спора, от които са признаването на водите като жизненоважен ресурс и общо наследство, което се опазва и защитава; приоритет на държавата е определянето на правото на всеки гражданин на достъп до вода за питейно-битови цели като основна жизнена потребност и възмездност на водните услуги - чл. 2а, ал. 1, т. 1, 2 и 11 ЗВ.

Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 1 ЗВ ползването на водите е общо и индивидуално. Индивидуалното ползване е налице, когато съответното право се осъществява от определен титуляр - чл. 43, ал. 1 ЗВ. Физическите лица, собственици или ползватели на недвижим имот, разположен в границите на населеното място или селищните образования, имат право на безвъзмездно водовземане до 10 куб. м. на денонощие за собствени потребности от намиращите се в имота повърхностни и подземни води. Извън тези случаи за индивидуално ползване на води се заплащат такси, определени с тарифа на Министерския съвет.

Условията и реда за индивидуално ползване са определени в Наредба № 4. Наредбата установява - чл. 8, ал. 1, че ползването се осъществява при публично известни общи условия, както и че - чл. 11, водоснабдяването с вода с питейни качества от водоснабдителните мрежи на урбанизираните територии се извършва чрез водопроводни отклонения към имотите на потребителите. Изразходваната вода се отчита по водомера на водопроводното отклонение - чл. 30, ал. 1, и услугите се заплащат въз основа на отчетеното количество - чл. 32, ал. 1. Отчитането се извършва от длъжностни лица на оператора, а операторът монтира, поддържа и контролира водомерите на водопроводните отклонения. Съгласно чл. 39, ал. 5 от наредбата по изключение се допуска за потребители, които нямат монтирани водомери на водопроводните отклонения и индивидуални водомери, месечното количество изразходвана вода да се отчита по 6 куб. м. при топлофицирано жилище и по 5 куб. м. при нетоплофицирано жилище за всеки обитател.

Цената на водата за питейно-битови нужди към процесния период се определя от регулатора. Съгласно Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги при определяне на цената на тези услуги регулаторът и В и К дружествата се ръководят от визираните в чл. 7 и 13 принципи между които относими за предмета на спора са: осигуряване на условия за предоставяне на всеобщ достъп и социална поносимост на услугите; предотвратяване на злоупотребата с господстващо положение; защита интересите на потребителите; икономическа обоснованост на цените; отчитане нуждите на потребителите, които поради географски, теренни или други причини се намират в неравнопоставено положение, както и съответствие между цените за населението и действителните разходи; социална поносимост на цената на услугата; избягване на кръстосано субсидиране между потребителите.

Съгласно чл. 14 от Наредбата за регулиране на цените на водоснабдителните и канализационни услуги (Наредба за цените) цената за доставяне на вода на потребителите се образува като съотношение между необходимите годишни приходи за услугата съгласно чл. 9 и количеството вода, определени като разлика между измерените за предходната година количества вода на входа на водоснабдителните системи и максималния размер на допустимите общи загуби на вода съгласно годишните целеви нива на показателите за качество. От разпоредбата е видно, че размера на загубите е ценообразуващ елемент. А един от факторите, които влияят на определяне на размера на загуби, съгласно чл. 8, т. 1 от Наредбата за дългосрочните нива, условията и реда за формиране на годишните целеви нива на показателите за качество на водоснабдителните и канализационните услуги (Наредбата за нивата), е съотношението на количеството неинкасирана вода спрямо количеството подадена вода на входа на водоснабдителната система.

1. Спазване на законовите изисквания:

Диньо Буров твърди, че той и всички потребители на услугата предоставяне на вода за питейно-битови нужди, имотите на които са разположени в северозападната част на с. Тополчане са с надлежно монтирани индивидуални измервателни средства. Този факт се потвърждава от представените от жалбоподателя доказателства. Към 31.08.2008 г. потребителите с монтирани и изправни водомери в селото били 345 като само 26 от тях имат административен адрес на улица, намираща се в североизточната част на селото, а 7 - на ул. "Толбухин". От представения по делото списък на потребителите с монтирани водомери за 2008 г., справка № 1 л. 715-722, е видно, че техният брой е 480 като само 29 от тях имат административен адрес на улици, намиращи се в североизточната част на селото, и 11 - на ул. "Толбухин". По делото няма доказателства в коя част на ул. "Толбухин" се намират имотите с поставени водомери, а от представените по делото доказателства е видно, че не цялата улица попада в североизточната част на селото. И двете доказателства досежно броя на потребителите с монтирани водомери изхождат от жалбоподателя. Той е този, който може да установи по делото броя на своите потребители. Видно, в случая жалбоподателят не установил точния брой на потребителите с монтирани водомери, въпреки дадените му указания, но за целите на настоящото производство е достатъчно, че в съответствие и с двете доказателствени средства процентното съотношение на потребителите, които имат водомери и имотите на които са разположени в североизточната част на селото е пренебрежимо малка - 6 - 7%. Този процент не може да повлияе на обосноваността на твърдението на Буров, че потребителите на услугите на "В и К" ООД, които имат монтирани водомери се намират в северозападната част на селото.

Буров твърди, че имотите на потребителите, които нямат монтирани водомери се намират в североизточната част на селото. От доказателствата по делото, представени от жалбоподателя е видно, че към 30.09.2008 г. потребителите без монтирани водомери били 141, а по справка № 3 за 2008 г., л. 743-746, техният брой е 130. За първото тримесечие на 2009 г. по представената справка № 3, л. 739-742, броят им е също 130. Всички те се намират в североизточната част на селото.

По делото не се спори, че за процесния период всички потребители на вода в селото имат абонатни номера и открити партиди независимо дали имат или нямат монтирани водомери.

Следователно от доказателствата по делото е безспорно, че физическите лица - потребители на услугите на жалбоподателя, в с. Тополчане са разделени на такива, които имат водомери и такива, които нямат индивидуални измервателни уреди като разположението на имотите с водомери е в северозападната част на селото, а на тези без водомери - в североизточната част. И двата начина на отчитане са допустими от нормативната уредба.

От доказателствата по делото е безспорно също, че с. Тополчане е с единна водоснабдителна система, на която е поставен общ измервателен уред, чрез който става отчитането на общото количество подавана вода към селото. От заключението на приетата в съдебното производство експертиза е видно, че в североизточната част на селото е "изградено съоръжение, под кота терен, спирателен кран и водомер", но нито вещото лице, нито жалбоподателят установяват кога е изградено съоръжението, поради което не може да се направи заключение този факт относим ли е към процесния период. Наред с това жалбоподателят не представя каквито и да било доказателства, че в процесния период е извършвал самостоятелно отчитане на подаденото количество вода за североизточната част на селото.

По делото са представени доказателства само за подадените и фактурирани количества вода общо за цялото село. От тях е видно, че общото подадено за 2008 г. количество вода е 250 989 куб. м. като фактурирано е 57 727 куб. м. От фактурираните количества 33 160 куб. м. са на потребителите с водомери, 7 800 куб. м. (130 потребители х 5 куб. м. х 12 месеца) на потребители без водомери и 3 393 куб. м. на юридически лица с водомери, т. е. общо 44 353 куб. м. Налице е разлика между общо фактурираното количество и фактурираното на трите категории потребители. В заседанието на Комисията от 29.03.2010 г. представителят на жалбоподателя заявил, че представените справки са само за имотите на поисканите улици, а не за всички потребители без водомери, което обосновавало разликата от 13 374 куб. м. във фактурираните по потребители и общо количество вода.

Това твърдение би могло и да е вярно, тъй като от доказателствата по делото е видно, че общия брой на жителите на селото е около 3 000 души. От тях 1 800 живеят в североизточната част и 400 в северозападната, което означава, че още около 800 души живеят в селото и те ползват услугата, но за тях няма информация как е начислявана потребената вода. Въпреки дадените на жалбоподателя изрични указания да представи доказателства за това начислявал ли е и какво количество вода за питейно-битови нужди е начислявал на потребителите от с. Тополчане, които нямат монтирани индивидуални измервателни средства и чиито имоти са разположени извън североизточната и северозападната част на селото релевантни доказателства не бяха ангажирани. Представената по делото справка (виж т. 24) действително установява, че на 16 абонати без водомери е начислявано различно количество вода, но това количество не е само по 5 куб. м. на абонат. Наред с това ако само тези 19 абонати са без водомери в останалата част на селото то значи всички останали имат водомери и следователно употребената от тях вода е включена в 33 160 куб. м. на потребителите с водомери, което означава, че оставаща разлика не е ясно кому е фактурирана. А и тяхното число е пренебрежимо малко, за да промени недоказаността на релевантния факт - че в с. Тополчане има и други потребители, извън североизточната махала, които нямат водомери и на които се начислява по 5 куб. м., както на абонатите от североизточната махала. Впрочем, ако към получената разлика във фактурирането се приложи същия начин на начисляване на потребено количество вода, какъвто жалбоподателят приложил към представените 130 потребители без водомери (13 374 куб. м. разделено на 5 куб. м. х 12 месеца), би следвало в с. Тополчане да има още 222, 9 имота с по един обитател, тъй като за жалбоподателя потребител, имот и обитател, независимо от различното си съдържание, са цифрово изразими с единица при потребителите без водомери.

За първото тримесечие на 2009 г. общото подадено количество вода за с. Тополчане е 53 791 куб. м. от които фактурирано 12 372 куб. м. На потребители без водомери е фактурирано 1 950 куб. м., от приложената по делото справка за начисленото количество на потребителите с водомери, л. 709-714, е видно, че същото е 6 988 куб. м., т. е. общо 8 938 куб. м., но жалбоподателят, въпреки дадените му указания, не е представил доказателства за фактурираното количество на юридически лица с водомери, поради което не може да се направи изчисление на нефактурираното по потребители количество потребена вода. Доказателствената тежест за тези факти и обстоятелства е на жалбоподателя.

Следователно от доказателствата по делото е видно, че е налице разлика в общо фактурираното количество вода и това, фактурирано по потребители. На тези количества вода жалбоподателят декларирал 77% загуби, от които 52% физически и 25% - търговски. Съгласно чл. 27, т. 7 от Методиката за определяне на допустимите загуби на вода във водоснабдителните системи (Методиката) общите загуби на вода е разликата между общото количество на входа на системата и общата законна консумация; реалните загуби (наречени от жалбоподателя физически), съгласно т. 8, са частта от общите загуби, представляващи физическите загуби на вода при еднакво налягане във водопроводната система, а търговските загуби - частта от общите загуби, представляваща сумата от всички видове неточности, свързани с измерването на произведената вода и общата законна консумация и с незаконната консумация при кражба на вода. Така действащата нормативна уредба ясно показва, че неправилното фактуриране - по 5 куб. м на имот, не на обитател на имота, директно рефлектира върху цената на водата за пиене и битови нужди.

1. По спазването на нормативните изисквания спрямо всички ползватели на услугата и наличието на практика, различна от нормативно определената:

Видно от твърденията на Буров жалбоподателят не прилагал еднакво към всички свои потребители нормативните изисквания за отчитане на ползването на питейно-битова вода и за нейното заплащане.

Преди всичко следва да се посочи, че достъпа до вода за питейно-битови цели е основна жизнена потребност на всеки гражданин - чл. 2а, ал. 1, т. 2 ЗВ. В закона - чл. 199 и 199а ЗВ, за предотвратяване и прекратяване на вредните последици, свързани с експлоатацията на водностопанските системи и съоръжения, са предвидени принудителни административни мерки, но между тях не е прекратяване на ползването на услугата от индивидуален ползвател заради неплащане на дължимите суми. Предвидени са административни наказания - глоба, за ползване на води без необходимото за това основание или в отклонение на предвидените условия в разрешителното или договора - чл. 200 ЗВ, което означава и в отклонение на задължението за монтиране на индивидуални изчислителни уреди, както и отчитане и заплащане на количеството ползвана вода от потребителите. Тези административни наказания обаче се налагат от оправомощени длъжностни лица, не и от операторите на В и К услуги. Т. е. на законодателно ниво не е предвидена възможност за оператора автоматично да преустановява предоставянето на услугата при неизпълнение на задължението за монтиране на водомер или заплащане на потребената вода.

Едва в подзаконовия нормативен акт, издаден в изпълнение на чл. 135, т. 15 ЗВ - чл. 37 на Наредба № 4, редакция към процесния период, е предвидено, че при нарушаване на пломбите и физически въздействия върху водомерите изразходваната вода се определя по реда на чл. 35, ал. 6, т. е. по пропусквателната способност на водопроводната инсталация непосредствено преди водомера за едногодишен период. Като до изменението на наредбата, в сила от 17.08.2012 г., Държавен вестник бр. 63/2012 г., не е предвидена възможност подаването и отвеждането на вода да се спира. В чл. 8, ал. 1, т. 4 и 5 от Наредба № 4 е предвидено, че условията и редът за включване, прекъсване и прекратяване на водоподаването и/или отвеждането на отпадъчните води, както и редът за осигуряване на достъп до водомерите и за прекратяване на водоподаването на отделните водоснабдени имоти се определят в общите условия на съответното дружество. В одобрените с решение № ОУ-045 от 23.06.2006 г. от ДКЕВР общи условия на дружеството - чл. 38, е предвидено, че при неплащане от потребителя на дължима сума операторът има право да преустанови временно предоставянето на услугите на основание чл. 90 от Закона за задълженията и договорите след като изпълни следните условия: издаде фактура с размера на просроченото задължение, която надлежно е връчена на потребителя; дължимите суми не са платени в 30-дневен срок; изпрати уведомление за датата на преустановяване на предоставянето на услугите като прекратяването не може да бъде по-рано от 15-дни след датата на уведомяването.

Следователно тогава, когато потребителя на вода за питейно-битови нужди не изпълнява задълженията си за монтиране на индивидуален измервателен уред и за заплащане на дължимата за услугата цена законодателят е предвидил общия граждански ред за защита правата на страните по договора за водна услуга.

Както бе изложено нормативно съществуват два различни способа за отчитане на ползваното количество вода за питейно-битови нужди, което означава различно третиране. Но по делото не става въпрос за разликата в способите на отчитане, а за спазването на нормативните изисквания (макар и различни) за отчитане ползването на услугата.

Нормативните задължения на оператора изискват да извършва отчитане на изразходваното количество вода независимо дали чрез отчитане на показателите на индивидуалния водомер или чрез начисляване на съответното количество изразходвана вода на обитател на имота съобразно чл. 39, ал. 5 Наредба № 4. От доказателствата по делото - справка 1, л. 709-722, е видно, че по отношение на потребителите с монтирани водомери жалбоподателят през 2008 и първото тримесечие на 2009 г. извършвал редовно отчитане на потреблението на база показателите на индивидуалните измервателни уреди. От представената от жалбоподателя справка № 3, л. 743-746, е видно че за 2008 г. на потребителите без водомери е начислявано по 5 куб. м. вода. Така отчетеното годишно количество ползвана вода не съответства на изискванията на чл. 39, ал. 5 Наредба № 4, тъй като нормата изисква начисляването да е на база на обитател на имота, а не на база на имот. На всички, включени в справката 130 потребители без водомери, са начислени само по 5 куб. м. вода, което означава, че във всеки имот е живял само и единствено по един обитател. Съпоставката на събраните по делото доказателства относно броя на живеещите в североизточната част на селото и посоченото в справката на жалбоподателя дава основание да се направи обоснован извод, че при отчитането на използваната вода от потребителите без водомери жалбоподателят не е спазил законовите изисквания, а е приложил практика, различна от нормативно определената.

Жалбоподателят оспорва броя на жителите в североизточната част на селото, но не ангажира каквито и да било доказателства в подкрепа на това си твърдение. Напротив, в изготвени от него писма до кметовете на общините, разположени на територията на област Сливен, е видно, че той самият не оспорва наличието на квартали с обособено компактно население с ромски произход. Възможно е броят на живущите в североизточната част на селото да не е точно 1 800 човека, но при наличието по делото на официално писмо от кмета на селото, в което е посочено това число и при липсата на оборващи го доказателства съдът приема за правилен извода на Комисията, че в североизточната част живеят 1 800 души. За тези 1 800 души жалбоподателят начислил, при условията на чл. 39, ал. 5 Наредба № 4, т. е. по 5 куб. м. вода на всеки обитател на имот, ползвана вода само за 130 потребители. Следователно твърдяното от Буров неравно третиране на потребителите с и без водомери при отчитане на ползването на услугата е доказано.

Другата твърдяна от Буров форма на неравно третиране е контролът и мерките, които жалбоподателят предприел спрямо потребителите, които не са изплатили в срок или изобщо не са заплащали цената на ползваната услуга, както и по контрол на изрядността на водомера. От доказателствата по делото е безспорно, че спрямо потребителите с водомери жалбоподателят предприел мерки за събиране на вземанията си чрез съдебен изпълнител. Самият жалбоподател сочи, че през 2008 г. образувал 11 изпълнителни производства срещу неизрядни потребители с поставени водомери. За 2009 г. образуваните изпълнителни производства са 156 като жалбоподателят не е доказал, че тези производства са както срещу неизрядни потребители с поставени водомери, така и срещу такива без водомери. Неподкрепеното с доказателства твърдение на пълномощника на оператора, направено в заседанието на Комисията, проведено на 29.10.2010 г., л. 894, не може да установи надлежно верността на твърдяното. А представената в съдебното производство справка за образувани изпълнителни дела срещу потребителите без водомери от североизточната част на селото съдът не кредитира, тъй като от нея не става ясно кога са образувани делата - дали това е станало в рамките на процесния период или към датата на последното съдебно заседание, когато справката е представена.

Жалбоподателят не твърди, че извършвал контрол на наличието и състоянието на водомерите в имотите, разположени в североизточната част на селото, така както го задължават чл. 34 и 34а Наредба № 4. Напротив, в издадени от него самия писма до кметовете на общините в област Сливен той изрично признава, че в кварталите с компактно ромско население, каквато е североизточната част на с. Тополчане, "уличните водопроводни мрежи са изградени без проекти" и "често от едно сградно отклонение са захранени няколко имота без водомерен възел" (виж т. 14). Вярно е, че тези писма са издадени след процесния период, но те представляват извънсъдебно признание на факти, които са относими за процесния период, поради което съдът няма основание да не ги цени.

Освен твърдяните от Буров форми на неравно третиране от изложеното е видно, че действията на жалбоподателя по неотчитане и неначисляване на потребеното количество вода съобразно изискванията на нормативната уредба, както и неизвършването на контрол за целостта на измервателните уреди пряко се отразява на количеството загуби, а чрез него и на цената, на която потребителите заплащат услугата. Т. е. жалбоподателят създал практика, с която в отличие от нормативно установените изисквания отчитал количеството използвана вода от потребителите без водомери, не осъществил по отношение на тях нормативно определения му контрол по наличие и опазване на уредите за отчитане, не предприел мерки за принудително събиране на вземанията си от тях и най-важното - въздействал върху формирането на цената на услугата като фактически с тези си действия извършил кръстосано субсидиране между потребителите.

1. По по-неблагоприятното третиране на определени лица при прилагане на тази практика:

Горното дава основание на съда да приеме за обоснован извода на Комисията, че в периода 2008 г. - първото тримесечие на 2009 г. "Водоснабдяване и канализация" ООД не третирало еднакво двете групи потребители в с. Тополчане. Жалбоподателят, чрез наложената от него практика, фактически предоставял услугата ползване на вода за питейно-битови нужди при различни условия на потребителите, които имат и които нямат водомери. Тези, които нямат водомери използвали услугата безплатно, а тези, които имат - срещу заплащане като значителна част от водата, ползвана от потребителите без водомери се отчитала като загуба и по този начин пряко влияела върху цената на услугата. Нещо повече. Потребителите, които ползват услугата без да заплащат я получават при по-добро качество, тъй като водата в североизточната част на селото никога не се спира. В това отношение дори и приетата в съдебно заседание експертиза макар да твърди, че "от техническа гледна точка не е възможно да има недостиг на вода по причини на повишено потребление в североизточната част" изрично признава, че "на някои места в западната част, където геодезичната разлика в коти терен спрямо североизточната част е към 15 м., е възможно трудно допълнително напорно изкачване на водата на горните етажи поради недостиг на воден напор и загуби на налягане в тези високи нива". И най-важното - самият жалбоподател изрично признава, че създаденият начин на ползване на предоставяните от него услуги "нарушава водоподаването в другите части на съответното населено място" (виж по-горе т. 14). Вярно е, че посоченото в писмото на жалбоподателя до кмета на община Сливен не визира изрично и точно с. Тополчане, но първо, няма основание този извод, при наличие на останалите доказателства по делото, да не е верен и за с. Тополчане, и второ, изводът направен в писмото, че това "води до големи загуби на питейна вода" е безспорен за селото - процентът на обща загуба е 77%.

Неблагоприятно третиране, по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗД, е всеки акт или действие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси. Установеното обективира разлика в третирането на двете групи потребители, които се намират в сходни условия, тъй като е налице сходство в ситуацията - става въпрос за потребяването на предоставяна от жалбоподателя услуга.

1. По защитения признак:

За да е налице дискриминация обаче не е достатъчно да е установено различно третиране, необходимо е то да е на основата на защитен признак.

В своята жалба до Комисията, както и в допълнителните си обяснения, Буров твърди, че разликата в третирането е поради наличието или липсата на водомер. Той не твърди конкретно защитен по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД признак. В своето решение Комисията приела, че качеството потребител на услугата питейно-битова вода е иманентно присъщо на всеки индивид и на неговото лично положение по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД, поради което наличието или не на водомер е съдържание на защитения признак лично положение.

Този извод на Комисията е неправилен.

Вярно е, че законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение". За разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието в закона обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона. Вярно е, че обществото в което живеем безспорно прави всеки един от нас потребител на една или друга стока или услуга. Без да бъде потребител съвременният човек много трудно би могъл да съществува. Но да се приеме, че качеството на потребител е същността на личното положение на човека и че притежаването или непритежаването на водомер е негово същностно лично качество при абсолютната забрана на пряката дискриминация е нещо, което не съответства нито на съдържанието, нито на целта на Закона за защита от дискриминация и определените в него защитени признаци. Не притежаването или непритежаването на водомер характеризира личността, макар да е безспорно, че този факт засяга определени интересите на всеки.

Видно от безспорните доказателства по делото е, че не наличието или липсата на водомер е причина за различното третиране. Причина за това е етническата принадлежност на потребителите с и без водомери. Самият жалбоподател в писмата си до кметовете на общините в област Сливен, изрично сочи, че става въпрос за квартали с компактно ромско население. Налице е изрично признание от страна на жалбоподателя на обусловеността на различното третиране на двете групи потребители от защитения признак етническа принадлежност. Факта, че североизточната част на с. Тополчане е населена с компактно ромско население, разбира се заедно с други фактори като остарялата водопроводна мрежа, липсата на такава, липсата на изградени водомерни възли и други фактори от обективен характер, е причината жалбоподателят да не начислява използваното количество вода съобразно изискванията на закона, да не контролира и да не търси по принудителен ред изпълнение на дължими задължения от тези потребители и в резултат на това да формира цена на услугата в отклонение от нормативно определения механизъм.

Обстоятелството, че наред със защитения признак съществуват и други причини за различното третиране не е основание да се приеме, че не е налице неравенство, основано на етническа принадлежност. За пряката дискриминация е достатъчно една от причините за неравното третиране да е защитения признак. Именно това има предвид законодателят като сочи, че по-неблагоприятното третиране трябва да е на основата на защитения признак. А в случая е безспорно, че етническата принадлежност и породените от нея специфики на начина на използване на предоставяните от жалбоподателя услуги е тази, която обуславя процесното поведение.

Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Буров и другите потребители с монтирани водомери не могат да бъдат третирани по-неблагоприятно, тъй като са третирани съобразно закона, следва да се посочи, че въведената от дружеството практика на неспазване на законовите изисквания поради етническата принадлежност на част от потребителите е причина за неравното третиране. Тя е обективна, фактическа и именно срещу нея антидискриминационното законодателство дава защита.

В случая неравното третиране не се проявява в спазването на законовите изисквания по отношение на потребителите с водомери, а в неспазването им по отношение на потребителите без водомери. Ако причина за неравното третиране бе самия закон, то той като абстрактно общо правило за поведение би могъл да доведе до непряка дискриминация, а не до пряка, каквато в случая е налице. Факта, че е налице неспазване на законовите изисквания за определяне на цената на услугата и непроявяване на необходимата грижа за събиране на дължимите вземания, който както сочи и жалбоподателя би могъл да обоснове нарушение на специалните закони, не означава, че с практиката си операторът недискриминира. Впрочем другите нарушения са констатирани от компетентните органи - виж по-горе т. 16 относно докладите на Агенцията за държавен и финансов контрол.

Видно от изложеното по делото е доказано (пълно и главно) по-лошо третиране, сравнимост на ситуацията и защитен признак. Тези обстоятелства, при признанието на жалбоподателя, че именно защитения признак е причина за това третиране, прави ненужно доказването от страна на Буров на рrima facie дискриминация и прехвърлят изцяло тежестта на доказване върху жалбоподателя.

Следователно законосъобразността на оспореното решение е обвързана от обосноваността на извършеното от жалбоподателя пълно и главно доказване на релевантните факти. Видно от доказателствата по делото жалбоподателят не е доказал законна причина, която да изключи защитения признак като например визираната в чл. 7, т. 14 ЗЗД възможност за приемане на специални мерки в полза на лица или групи лица в неравностойно положение на основата на защитените признаци с цел изравняване на възможностите им. Напротив. Самият жалбоподател признава в издаден от него документ, че именно защитеният признак е причината за неравенството. Вярно е, както бе посочено и по-горе, че този документ е издаден след процесния период, но той безспорно изхожда от жалбоподателя и доказва неговото разбиране за причините на процесното му поведение в рамките на процесния период. Не че субективното отношение на дееца е елемент на фактическия състав на пряката дискриминация, но в тези писма жалбоподателят признава обективния факт на различното третиране - обособяването на квартали с компактно ромско население, нарушаването на водоподаването в другите квартали поради денонощното оставяне отворени на водочерпните прибори, нарушаването на водоподаването в други райони, трудностите при събирането на дължимите за ползваните водни количества суми, дължими от ромското население. Няма никакво основание тези обективни факти да не бъдат отнесени и към населението на с. Тополчане. Обективната действителност е идентична и в четирите общини, поради което и в контекста на останалите доказателства по делото е безспорно наличието на пряка дискриминацията - позитивна (или обратна), тъй като е в полза на исторически непривилегирована група обособена на основата на етнос. Именно поради това ако жалбоподателят бе доказал, че наложената от него практика е средство за компенсиране на определено социално неравенство третирането би могло да попадне в изключенията на дискриминацията, но при използваните от него форми на дискриминация и при доказателствата по делото това не е доказано.

Разбира се писмата на жалбоподателя до кметовете на общините в област Сливен безспорно показват и неговото желание да направи необходимото, за да осигури равното третиране на потребителите си. Не следва да се забравя, че уличната водопроводна мрежа и сградните водопроводни отклонения до водомерен възел са собственост на общината - чл. 19, ал. 1, т. 4 ЗВ, което означава, че жалбоподателят и да иска не би могъл да извърши самостоятелно необходимите реконструкции, които да му позволят да прилага еднакво нормативната уредба към всички свои потребители, в т. ч. и изключението по чл. 39, ал. 5 Наредба № 4 да не бъде обусловено от етническата принадлежност на потребителя, а от обективния факт на невъзможност да се приложи общия принцип на отчитане чрез индивидуални измервателни уреди. Въпреки това трябва изрично да се посочи, че в отношенията между потребителите и доставчиците на услуги от общ интерес, каквато е доставката на питейна вода, принципът за равно третиране е от особено значение, тъй като по принцип отношенията между оператора и потребителя се характеризират с определена степен на неравнопоставеност - става въпрос за монополно, макар и нормативно регламентирано, положение на съответния пазар.

С оглед на изложеното доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон и на целта на закона са неоснователни. За периода 2008 г. - първото тримесечие на 2009 г. е налице неравноправно третиране обусловено от защитения признак етническа принадлежност. Тъй като Комисията приела, че дискриминацията е на основата на защитения признак лично положение, а не на основата на защитения признак етническа принадлежност, съдът следва да измени решението в частта досежно защитения признак, а в останалата част като законосъобразно следва да го остави в сила. Що се отнася до периода 2006 г. - 2007 г. решението на Комисията е нищожно и неговата нищожност следва да бъде обявена от съда.

С оглед на изхода от делото, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да присъди на "Водоснабдяване и канализация" ООД направените по делото разноски съобразно уважената част на жалбата. Видно от доказателствата по делото жалбоподателят е направил разноски в размер на 2 400, 00 лв. представляващи платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 21.10.2011 г. и от 12.04.2013 г., установено с фактура № 244 от 21.10.2011 г. и № 462 от 12.04.2013 г., както и 449, 00 лв. възнаграждение за вещо лице. Съразмерно на уважената част от жалбата ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, следва да бъде осъдена да заплати 1 424, 00 лв. Заинтересованата страна Диньо Буров е направил искане за присъждане на разноски. Същите, видно от представените по делото договор за правна защита и съдействие № 73993 от 21.07.2011 г. са в размер на 400, 00 лв. реално платени, и по договор № 29056 от 14.03.2013 г. (не за втори пълномощник, а при заместване на първия поради прекратяване на договора да правна защита и съдействие с първия адвокат поради смърт) - 170, 00 лв. За тях по делото няма доказателства да са реално внесени, поради което съдът не следва да се произнася досежно дължимостта им. Жалбоподателят следва, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, да бъде осъден да заплати на Буров направените по делото разноски съразмерно отхвърлената част на жалбата, които са в размер на 200, 00 лв. Ответникът по жалбата и другите заинтересовани страни не са направили искане за присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд