Решение № 1679 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9313/2012 г.

Решение № 1679 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9313/2012 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 171, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сила на Република България (ЗОВС). Образувано е по жалба на Георги Цветанов Генов от гр. София, против заповед на министъра на отбраната (МЗ) № КВ-217/15.06.2012 г. Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваната МЗ министърът на отбраната на РБ (министъра/ът), на основание чл. 164, т. 1 от ЗОВС - поради организационно-щатни промени и във връзка с изтичане на 04.07.2012 г. на срока на отправено 6-месечно предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба (ДКВС), е прекратил ДКВС, освободил е от военна служба и е зачислил в резерва капитан Георги Цветанов Генов - в разпореждане по щат № А-916, на работа и доволствие във военно формирование (в. ф.) 28610 - София. Със заповедта е определен срок за сдаване на длъжността. Разпоредено е също изплащане на дължимото парично обезщетение при освобождаване от служба и е задължен командирът на в. ф. 28610 - София, да организира сдаването на длъжността до изтичане срока на предизвестието, а на 05.07.2012 г. - да връчи заверено копие от заповедта на Генов и да го отчисли от списъчния състав. Недоволен от МЗ, Генов я обжалва. Счита същата за издадена при допуснати от министъра нарушения на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Моли да се отмени тя и му се присъдят направените от него разноски по делото. Ответната страна - министърът, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Претендира за юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе по жалбата, прие за установена следната фактическа обстановка: Не се спори между страните по делото, че на 03.01.2012 г. на жалбоподателя Генов е било връчено предизвестие за прекратяване на ДКВС, поради организационно-щатни промени в поделението, където е служел. Към датата на освобождаване от кадрова военна служба, срокът на предизвестието по чл. 164 от ЗОВС е бил изтекъл. Генов е бил взет в разпореждане на министъра и зачислен в щат А-916. Реализирайки правата си по чл. 167, ал. 1 от ЗОВС, по време на предизвестието, Генов е кандидатствал 2 пъти за заемане на нови, вакантни длъжности: през м. март 2012 г. - за длъжността "помощник-началник на отделение "Тактическо" във в. ф. 28610 - София и през м. май 2012 г. - за длъжността "старши експерт в сектор "Планиране и анализ на подготовката" на отдел "Операции" във в. ф. 22450 - София. Първата от двете длъжности е обявена в приложение № 1 на МЗ № ОХ-23/17.01.2012 г., а втората - с МЗ № ОХ-262/05.04.2012 г. Жалбоподателят е подал рапорт за кандидатстване за първата от посочените вакантна длъжност. Видно от приложеното копие на протокол рег. № 302-395/12.03.2012 г. (л. 55, 27) от заседание на комисията за кариерно развитие на военнослужещи с младши офицерски звания в Сухопътни войски, за вакантната длъжност "помощник-началник на отделение "Тактическо" във в. ф. 28610 - София са кандидатствали общо 33 военнослужещи. От тях, като съответстващи на изискванията на вакантната длъжност, са допуснати до класирането общо 16 военнослужещи, между които и жалбоподателят, а 17 не са били допуснати поради несъответствие със същите изисквания. След изпълнение на процедурата по чл. 60, ал. 2 от Правилника за прилагане на ЗОВС (ППЗОВС) и тайно гласуване, на първо място е класиран старши лейтенант Десислав Митков Моев, получил общо 5 гласа. За кандидатите ст. лейт. Любомир Петров Костов и кап. Росен Георгиев Иванов са били дадени по 1 глас, а за всички останали кандидати - по 0 гласа. Старши лейтенант Моев е бил предложен от комисията за заемане на длъжността. В последствие, на 19.03.2012 г. началникът на отделение "Личен състав" на в. ф. 28610, в съответствие с чл. 61, ал. 3 от ППЗОВС, е съставил протокол за запознаването на жалбоподателя (л. 28) с резултатите от заседанието на комисията, като го е уведомил по телефона за резултатите от класирането и му наредил да се яви в поделението за запознаване с протокола срещу подпис. Действието е потвърдено с подписа на 2 военнослужещи от същото поделение. По делото липсват данни Генов да се е запознал лично, срещу подпис, с така съставения протокол. След подадения от Генов рапорт за заемане на втората вакантна длъжност е бил съставен протокол рег. № 302-1132/08.06.2012 г. (л. 30, 29). Кандидатствали са общо 26 военнослужещи, от които са допуснати до класирането 17, между които и жалбоподателя. Девет гласа (т. е. всички възможни) е получил майор Мариян Димитров Маринов. Съставен е бил протокол рег. № 3-1696/18.06.2012 г. от началника на отделение "Личен състав" на в. ф. 28610, за запознаването на жалбоподателя с резултатите от заседанието на комисията и уведомлението му да се яви в поделението за запознаване с протокола срещу подпис. Действието е потвърдено с подписа на същите 2 военнослужещи от поделението, подписали протокола на дата 19.03.2012 г. Видно от т. I. 9. на заповед № 446/30.06.2010 г. на началника на Сухопътните войски (л. 47) военнослужещият Моев, предложен от комисията за заемане на вакантната длъжност "помощник-началник на отделение "Тактическо" във в. ф. 28610 - София, е бил повишен във военно звание "старши лейтенант" на 01.07.2010 г. От изложеното следва, че към момента на заседанието на комисията (12.03.2012 г.) за него не е бил изтекъл минимално необходимия срок за престояване във военно звание "старши лейтенант" по чл. 19, т. 6 от ППЗОВС от три години. При така установеното от фактическа страна, доводът за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, разписани в чл. 33, ал. 2 от ППЗОВС, се явява неоснователен. Съгласно нормата, "Военнослужещите се назначават и преназначават на длъжност, ако отговарят на изискванията за заемането й, в т. ч. притежават изискващото се за длъжността военно звание или отговарят на изискванията за повишаване във военно звание по чл. 21 - 25...". В същото време, видно от Сравнителна таблица (към рег. № 302-395/12.03.2012 г.), приложена на л. 60 и сл., за заемането на вакантната длъжност "помощник-началник на отделение "Тактическо" във в. ф. 28610 - София, е било необходимо притежаването от кандидатите на военно звание "капитан". Това следва от кода на длъжността - 5124 4275, третата цифра на който е 2. Последното, съгласно т. I от "Забележки" към Класификатор на длъжностите на военнослужещите в Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия (Класификатора, ДВ бр. 34/2010 г.) изисква длъжност "капитан". От четвъртата цифра на кода, която е 4 - т. е. "капитан" - IV степен и т. I и IV от "Забележките" към Класификатора следва (вж. първоначална редакция на акта), че длъжността може да се заема и от офицери с военно звание "лейтенант" и "старши лейтенант". Т. е. при необходимо военно звание "капитан" - IV степен за заемането на длъжността, Класификаторът допуска тя да бъде заета и от военнослужещи със звания "старши лейтенант" и дори "лейтенант". Видно от последващите изменения на цитираната т. IV от "Забележки" към Класификатора (обнародвани в ДВ бр. 36/2012 г.), длъжностите, изискващи военно звание "капитан" - III степен могат да се заемат освен от капитани и от старши лейтенанти, а съгласно сега действащата редакция (ДВ бр. 99/2012 г.) - за звание "капитан" - II степен - те могат да се заемат и от "старши лейтенант", а за звание "капитан" - III и IV степен - и от "лейтенант" и "старши лейтенант". Логически следва, че само длъжност, за която е необходимо военно звание "капитан" - I степен, може да се заеме единствено от военнослужещи със звание "капитан". От посоченото става ясно, че т. IV от Забележките към Класификатора се явява специална норма спрямо общата такава на чл. 33, ал. 2 от ППЗОВС и като такава предвижда изключение от общото правило на чл. 33, ал. 2 от ППЗВОС. При стриктното прилагане на чл. 33, ал. 2 от ППЗОВС, практически ще бъде невъзможно военнослужещ със звание "лейтенант" да заеме длъжност, за която се изисква звание "капитан" - IV степен, докато цитираната норма на Класификатора го допуска. От общия принцип на чл. 33, ал. 2 от ППЗОВС е допуснато изключение, уредено с нормите на т. IV от "забележки" на Класификатора. С такова впрочем съдържание са и т. V, VI, VII и VIII от актуалната към датата на издаване на обжалваната МЗ редакция на "Забележки" към Класификатора. За да приеме наличието на обща и специална норма, ВАС съобрази факта, че и двата подзаконови акта - ППЗВОС и Класификатора, са такива от еднаква степен, предвид приемането им с един и същ вид актове от един и същ издател: ППЗВОС е приет с ПМС № 46 от 22.03.2010 г., а Класификатора - с ПМС № 84 от 26.04.2010 г. Доводът на Генов (л. 72, абз. 8) за задължителното едновременно прилагане на чл. 33, ал. 2 от ППЗОВС и т. IV от Забележките към Класификатора е практически възможен в случаите, когато се преназначава военнослужещ с военно звание "старши лейтенант", но е неизпълним и неприложим когато преназначеният военнослужещ е със звание "лейтенант". Тези съображения са още един аргумент в полза на възприетото от ВАС за обща и специална норми на двете разпоредби. Неоснователен е и втория довод за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при класирането на военнослужещите за заемане на вакантната длъжност "помощник-началник на отделение "Тактическо" във в. ф. 28610 - София - на чл. 61, ал. 3 от ППЗОВС. Настоящият състав счита, че само по себе си, несъобщаването на резултатите от класирането, на кандидатствал за вакантна длъжност военнослужещ безспорно е нарушение при наличието на цитираната норма, но то не е от категорията на съществените такива. Резултатите от работата на комисиите за кариерно развитие на военнослужещи с младши офицерски звания в Сухопътни войски ще станат (и очевидно са станали) известни на всички кандидати за вакантните длъжности, независимо от това дали е изпълнена процедурата по чл. 61, ал. 3 от ППЗОВС. Т. е. промяната на фактите не е толкова съществена, че да доведе до други, обратни на направените правни изводи, поради което и нарушението не е "съществено". Освен горното, настоящият състав счита така изложения довод за необоснован и в противоречие с доказателствата по делото. Както се каза, представен е протокол от 19.03.2012 г. (л. 28) видно от който Генов е бил уведомен устно по телефона от началника на отделение "Личен състав" на в. ф. 28610 за резултатите от класирането и поканен от него да се запознае и подпише протокола. Това е станало в присъствието на 2 свидетели, като при това този протокол не е оспорен от жалбоподателя, който в жалбата си потвърждава факта на уведомяване. Жалбоподателят Генов в писмената си защита, представена пред ВАС (л. 73) признава, че определеният кандидат за заемането на втората вакантна длъжност, за която той е кандидатствал - "старши експерт в сектор "Планиране и анализ на подготовката" на отдел "Операции" във в. ф. 22450 - София, отговаря на изискванията за заемането й, поради което при извършеното класиране няма допуснато нарушение от комисията. Изложените съждения за характера на неуведомяването му за резултатите от класирането се отнасят и до твърдението на Генов за също такова нарушение и за тази длъжност. С оглед посочените факти - подписване на протокола от свидетелите на 19.03.2012 г., докато самият той е съставен на 18.06.2012 г., ВАС приема, че уведомяване не е извършено. Това нарушение обаче, не е от категорията на "съществените" такива, поради което не може да доведе до незаконосъобразност на обжалваната МЗ. При служебната проверка на обжалваната МЗ ВАС констатира, че тя е издадена от компетентен орган, в предвидената в закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон и съответства на целите на закона. Предвид изложените правни изводи, направени от ВАС, основателно се явява искането на процесуалния представител на министъра за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 143 от АПК във вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. на Висшия адвокатски съвет за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъде осъден Генов да заплати на Министерство на отбраната сумата 150,00 лева. По изложените съображения, жалбата на Генов се явява неоснователна. Като такава тя следва да се отхвърли, поради което и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ВАС