Решение № 27 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7380/2024 г.

Решение № 27 от 6.01.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7380/2024 г., VII о., докладчик председателят Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение № 1778 от 04.06.2024 г. на Административен съд – Русе по адм. дело № 84/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-16 от 05.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Русе е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № 30П-99 /BG16 RFOP001-1. 005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "Трейс Груп Холд" АД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на нормативната уредба, уреждаща обществените отношения, свързани с възлагането на обществените поръчки, първоинстанционният съд е достигнал до грешни правни изводи. Сочи, че от първоинстанционния съд са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е изпълнил законовото си задължение да обсъди в решението си всички събрани по делото доказателства, както и доводите и възраженията на страните в тяхната съвкупност и взаимовръзка. От съда не са изложи собствени мотиви по отношение на фактическите правни изводи, като такива са направени само и единствено в подкрепа на твърденията на Общината, без да се отчита доказателствената стойност на същите в тяхната съвкупност. Твърди, че първоинстанционният съд е постановил едно немотивирано решение, обосновано на една необективна преценка на доказателствения материал, вследствие на което съдът е стигнал до неправилен извод, че не е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора. Излага подробни изводи в полза на защитната си теза и посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1, т. 1. 3 от договора, изпълнителят се задължава да осигури изпълнението на поръчката посредством предложените в офертата му експерти, като в случаите на обективна невъзможност на експерт да изпълнява задълженията си по договора, изпълнителят уведомява писмено възложителя и следва да поиска замяна на експерта от експерт, който притежава същата професионална квалификация и чиито професионална квалификация и специфичен професионален опит съответстват на тези на заменения експерт и на поставените от възложителя изисквания, като представи доказателства за това. Сочи, че именно в липсата на представени доказателства, доказващи професионалната компетентност на заменените експерти с първоначално назначения за технически ръководител експерт, чиято професионална компетентност при оценка на офертата на участника е оценена с максимума от 6 точки, обосновава наличието на промяна в условията на поръчката. Твърди, че замяната на експерт за позиция "Технически ръководител" с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, представлява съществено изменение на договора, тъй като изменението засяга един от критериите за възлагане, въз основа на които участникът е определен за изпълнител. Обосновава изводи, че изменението води до ползи за изпълнителя, които не са известни на останалите участници в процедурата, както и на потенциално заинтересованите лица, които не са подали оферта, тъй като не са разполагали с експерт със същата професионална компетентност, изискуема от възложителя в процедурата. Счита за неправилни изводите на съда, че непредставянето на съставените по време на процесния договор – два броя заповеди от 13.07.2018 г., с които са назначени за технически ръководители лица, които не отговарят на изискванията, представлява пропуск от страна на административния орган и допълва, че съдът е бил длъжен да разпредели правилно доказателствената тежест между страните, като при констатирана непълнота в административната преписка е следвало да укаже на жалбоподателя да представи липсващите документи, тъй като същите не се намират в оригинал в УО поради което и не могат да бъдат надлежно представени от него. Не на последно място посочва, че са несъстоятелни изводите на съда, че липсва изменение на договора поради липса на сключено допълнително споразумение, в което изрично да се изменя клаузата, регламентираща лицето определено за технически ръководител. Твърди, че в конкретния случай са налице писмени документи – заповеди за назначаване на нови технически ръководители (Акт № 16), които обосновават незаконосъобразното изменение на договора, което е въвело условия по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, които ако са били част от процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници и кандидати. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди административния акт като законосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – Община Русе - не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 05.01.2027 г. между УО на ОПРР и Община Русе е сключен Административен договор №РД-02-37-9 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 24 002 815, 06 лв. по процедура BG16 RFOP001-1. 001-39 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 005-0001 "Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап". В изпълнение от сключения договор, кметът на Община Русе е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително монтажни работи за Проект "Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап" инвестиционен приоритет "Интегриран градски транспорт" с следните три обособени позиции: ОП № 1 "Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. "Родина 3" и кв. "Чародейка"; Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ "Баба Тонка"; № 2 "Изграждане на пешеходна зона по ул. "Чипровци"; Рехабилитация и реконструкция на ул. "Шипка" в участъка от ул. "Чипровци" до бул. "България" и ОП № 3 "Реконструкция на бул. "Придунавски" и рехабилитация на 3 бр. пасарелки". На 11.10.2017 г. Община Русе е сключила Договор №ЗОП-99/BG16 RFOP001-1. 005-0001-C01-S-03 с "Трейс Груп Холд" АД, за изпълнение на проект с предмет по ОП № 1 "Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. "Родина 3" и кв. "Чародейка"; Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ "Баба Тонка", на стойност 1 373 971, 62 лв. без ДДС, съответно 1 648 765, 94 лв. с ДДС. В Раздел VI "Права и задължения на изпълнителя. Договор за подизпълнение" от сключения между страните договор в чл. 7, ал. 1 и в частност в т. 1. 3 е посочено, че изпълнителят се задължава да осигури изпълнението на поръчката посредством предложените в офертата му експерти. Страните изрично се съгласяват, че в случай на обективна невъзможност на експерт да изпълнят задълженията си по настоящия договор изпълнителят е длъжен писмено да уведоми възложителя, като удостовери по надлежен начин настъпването на обективна невъзможност, като съответно поиска замяна на експерт, с експерт, който притежава съответната квалификация и чиито професионална квалификация и специфичен професионален опит съответстват на това на заменения експерт и поставените изисквания в настоящата обществена поръчка, и да представи доказателства за това. Възложителят има право мотивирано да откаже замяната или да поиска друг заменящ експерт. Съгласно протокол за откриване на строителна площадка (Акт, образец № 2), строителната площадка на строеж: "Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при Математическа гимназия "Баба Тонка", с местонахождение в гр. Русе, бул. "Генерал Скобелев", ЦГЧ, с възложител Община Русе и строител "Трейс Груп Холд" АД, е открита на 09.08.2018 г. Съгласно протокол за откриване на строителна площадка (Акт, образец № 2), строителната площадка на строеж: "Изграждане на пешеходна връзка – надлез мeжду кв. "Родина 3" и кв. "Чародейка", гр. Русе, с местонахождение в гр. Русе, УПИ III-1178 в кв. 772 по плана на гр. Русе, находящ се в ж. к "Родина 3" и УПИ I-2 в нов кв. 922 по плана на гр. Русе находящ се в ж. к. "Чародейка Г Север", с възложител Община Русе и строител "Трейс Груп Холд" АД, е открита на 09.08.2018 г. Съгласно Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (Акт образец № 15), на 22.05.2020 г. е приет строеж: "Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при Математическа гимназия "Баба Тонка", с местонахождение в гр. Русе, бул. "Генерал Скобелев", ЦГЧ, с възложител Община Русе и строител "Трейс Груп Холд" АД, като изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ, условията на договора (договорите) за строителство и съответните анекси към него и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. Съгласно Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (Акт образец № 15), на 22.05.2020 г. е приет строеж: "Изграждане на пешеходна връзка – надлез мeжду кв. "Родина 3" и кв. "Чародейка", гр. Русе, с местонахождение в гр. Русе, УПИ III-1178 в кв. 772 по плана на гр. Русе, находящ се в ж. к "Родина 3" и УПИ I-2 в нов кв. 922 по плана на гр. Русе находящ се в ж. к. "Чародейка Г Север", с възложител Община Русе и строител "Трейс Груп Холд" АД, като изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ, условията на договора (договорите) за строителство и съответните анекси към него и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. На 04.12.2023 г. Община Русе е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 15.12.2023 г. Общината е представила възражение. На 05.01.2024 г. с Решение № РД-02-36-16, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Русе финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № 30П-99 /BG16 RFOP001-1. 005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "Трейс Груп Холд" АД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5 ЗОП -"незаконосъобразно изменение на договора", квалифицирано по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на първоинстанционното производство са изслушани показанията на свидетел, които са приобщени към доказателствения материал по делото. По делото е представена Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРР. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд е изложил подробен анализ на относимата нормативна уредба и е направил заключение, че в настоящия случай, не е налице изменение на договора. Според съда УО не е представил административната преписка в нейната цялост, тъй като в същата липсват два броя заповеди от 13.07.2018 г., според които, по твърдение на административния орган, за технически ръководител на обектите са назначени лица, различни от първоначално определеното лице, притежаващо изискуемата професионална квалификация. От друга страна липсва писмено споразумение, с което да е заменян първоначално определения за технически ръководител на строежа експерт. Приел е че, въпреки дадените указания УО да представи заповеди от 13.07.2018 г., с които твърди, че са назначени за технически ръководители на обектите, лица, различни от първоначално определените, то същите не са представени. Според съда дори да се приеме, че е имало издадени такива заповеди, те с нищо не променят същността на първоначално сключения договор между Община Русе и избрания за изпълнител участник, тъй като назначаването на "допълнителни помощници" - технически ръководители, които да подпомагат "главния" технически ръководител, не означава замяна на експерт за позиция "Технически ръководител" с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя. Аргументирайки изводите си със съдебна практика на Върховния административен съд и Съда на Европейския съюз, съдът е стигнал до извод, че между Общината и избрания за изпълнител участник, нито е налице сключено допълнително писмено споразумение, нито е налице съгласуване на воля в тази насока, която да се извежда от други писмени доказателства, предвид което е счел, че промяната или по–скоро участието на двама допълнителни експерти, подпомагащи техническия ръководител, не се приравнява на воля за предоговаряне на съществен елемент от договора, в какъвто смисъл са изводите на УО. Съдът е приел, че Община Русе, не е осъществила твърдяното нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр с чл. 116, ал. 5 ЗОП, осъществявайки състава на нередност, предвиден в т. 23, б. "а" Приложение № 1 към Наредбата. Въз основа на горното, съдът е обосновал краен извод за незаконосъобразност на издадения административен акт и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващи се в неправилно разпределение на доказателствената тежест от страна на съда, са неоснователни, тъй като с Определение № 576 от 15.02.2024 г., с което делото е насрочено в открито съдебно заседание и са конституирани страните, съдът е разпределил доказателствената тежест между жалбоподателя и ответника. С последващи указния, обективирани в Определение № 1376 от 24.04.2024 г. съдът е отменил хода по същество и е насрочил отново делото за разглеждане в открито съдебно заседание, като е задължил административния орган да представи административната преписка в цялост и по конкретно да представи всички актове и протоколи, изготвени по време на строителството, съставени по реда на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. Предвид изложеното и с оглед спазване на принципа на чл. 9 АПК за служебното начало в административния процес и в съответствие с чл. 170, ал. 3 АПК, първоинстанционният съд правилно е разпределил доказателствената тежест между страните. От страна на касатора са наведени и доводи, които фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. За да приеме за осъществено нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5 ЗОП органът е приел, че Общината незаконосъобразно е изменила сключения договор за обществена поръчка, тъй като е заменила първоначално определения експерт за позиция "Технически ръководител" с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя и по конкретно на изискуемата професионална компетентност и в допълнение е приел, че изменението засяга един от критериите за възлагане, въз основа на които участникът е определен за изпълнител. УО е приел, че с тези си действия Общината е създала ползи за изпълнителя, които ако са били известни на останалите участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати различни от първоначално избрания, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Счел е, че изискванията относно вида и професионалната компетентност на експертите са били единствено за целите на възлагането, с което се нарушават принципите за равнопоставеност и лоялна конкуренция. Тези изводи са неправилни. Както правилно приема и първоинстанционният съд договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, имат гражданскоправен характер, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон (ТЗ) и Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Налице е съществена разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган и евентуалното неточно изпълнение (доколкото осъществяването на едни функции от един експерт, вместо друг би могло да бъде счетено за такова) да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 ЗЗД. Става въпрос за два паралелно различни хода на развитие на правоотношението, които не следва да се смесват. Още повече, че договорът между страните предвижда договорна отговорност при неточно изпълнение и последиците от неспазването на задълженията по договора са изрично уредени от страните чрез изрично правило, което по аргумент от чл. 20а, ал. 1 ЗЗД има силата на закон за тях, и се състоят във възникване на отговорност за заплащане на неустойка, и представляват нещо същностно различно като правен институт от изменението на договорното съглашение. Именно по тази причина неизпълнението на задълженията от първоначално определените експерти е обстоятелство, което би имало значение за ангажиране на договорната отговорност за неизпълнение/неточно изпълнение на договореното между страните. Както правилно приема и първоинстанционният съд, макар законодателят да не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, по аргумент на чл. 112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 ЗОП и тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. Поради това, за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено съгласуване на волята, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение – неточно или забавено. В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо между страните по договора да е подписано изрично писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Безспорно е, че между Община Русе и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен първоначално определения за технически ръководител експерт с други лица. Доводите на касатора за наличие на два броя заповеди от 13.07.2018 г., с които за технически ръководител на обектите са назначени други две лица, различни от първоначално определения експерт за съответната длъжност, са недоказани, доколкото от негова страна не са представени въпросните заповеди, предвид което констатациите му в тази насока са неоснователни и необосновани. За пълнота следва да се посочи, че доколкото предметът на процесната обществена поръчка съдържа извършването на СМР на два обекта - "Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. "Родина 3" и кв. "Чародейка" и Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ "Баба Тонка", то назначаването на експерти, които да подпомагат техническия ръководител при извършването на неговите задачи паралелно и на двата обекта, не представлява изменение на първоначално определеното за технически ръководител на обекта лице, тъй като видно от цялостната документация на процесната обществена поръчка, както вече беше посочено, от една страна не е налице допълнително споразумение или съгласуване на воля в тази насока, а от друга всички актове издадени в хода на строителството на обектите и в съответствие с Наредба № 3, са подписани от първоначално определеното лице за "технически ръководител". Предвид изложеното изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са правилни. От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид гореизложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Разноски от ответна страна не са претендирани с оглед на което и такива не следва да бъдат присъждани. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение