Решение № 8398 от 5.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4585/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Югозападното Държавно Предприятие ДП гр. Благоевград, срещу Решение 2565 от 29.12.2023 г. на Административен съд Благоевград по адм. дело 962/2023 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Държавното предприятие срещу решение от 28.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г." (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор ПО-03-28/24.04.2023 г. с Копекс и Ко ООД, за нередности за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Югозападното Държавно Предприятие ДП гр. Благоевград, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за наличие на нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП, като сочи, че никъде в документацията възложителят не е записал, че ще приеме за наличие на опит само и единствено доставка и монтаж на оранжерия за разсадниково производство, която е напълно еднаква или по-голяма от тази в процесната поръчка. Твърди, че доставка и монтаж на оранжерия за разсадниково производство с характеристики, съпоставими с включените в настоящата поръчка означава, че характеристиките трябва да са сравними и приличащи на тези от поръчката, а не задължително покриващи същите на 100 % или надхвърлящи същите, тъй като по същество поставеният критерий за подбор цели да установи дали кандидатите или участниците имат необходимите ресурси и опит за изпълнение на такъв вид поръчка. Сочи, че декларираният от участника опит е приет от комисията, защото изпълнените дейности са сравними и приличащи на тези от процесната поръчка. Твърди и неправилна квалификация на нередността. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете инстанции като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски. Ответникът ръководителят на УО на ОПОС, оспорва касационната жалба като неоснователна. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответника предвид липсата на фактическа и правна сложност, като се позовава на решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 25 януари 2024 г, по дело С-438/22. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява следното: На 08.12.2022 г. между УО на ОПОС и Югозападното Държавно Предприятие ДП гр. Благоевград е сключен Административен договор Д-34-63 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 12 460 922,46 лв. за изпълнение на проект Подобряване природозащитното състояние на горски местообитания от мрежата Натура 2000 в Югозападна България. На 28.09.2022 г., с Решение F279105, директорът на Югозападно Държавно Предприятие ДП гр. Благоевград, обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка и монтаж на оранжерия за разсадниково производство за нуждите на ЮЗДП ДП. На 24.04.2023 г. между Югозападното Държавно Предприятие ДП гр. Благоевград и Копекс и Ко ООД е сключен Договор ПО-03-28, с предмет: Доставка и монтаж на оранжерия за разсадниково производство за нуждите на ЮЗДП ДП, на стойност 139 200 лв. без ДДС. На 15.08.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Югозападно Държавно Предприятие ДП гр. Благоевград за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 28.08.2023 г. Югозападно Държавно Предприятие ДП гр. Благоевград представя възражение. На 28.09.2023 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС определя на Югозападно Държавно Предприятие ДП гр. Благоевград финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор ПО-03-28/24.04.2023 г. с Копекс и Ко ООД, за нередности за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. По отношение на нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, съдът приема, че спорният критерий за подбор не може да бъде определен като неясен, доколкото е пояснено, че за опит ще се счита и изпълнението на дейности с технически характеристики, сходни с тези в техническите спецификации, в които са заложени минималните технически характеристики, които следва да са изпълнени, за да се зачете изискването за минал опит, без ограничение над тях в размерите/площта на оранжериите, конструкцията им, материали, от които са били изградени, които са били изпълнявани от участниците до крайната дата за подаване на оферти. Обоснован е извод, че липсата на ограничение над минималните изисквани технически характеристики не означава неяснота в дейностите, които потенциалните участници следва да са изпълнили, за да отговорят на изискването за минал опит, след като е пояснено, че изпълняваните до момента дейности следва да са със сходни технически характеристики (размери/площ, тип, материали, конструкция) на оранжерията, чиято доставка и монтаж е предмет на поръчката. Приема, че изискването има връзка с предмета на поръчката, необходимо е, за да се гарантира, че участниците имат необходимите технически и професионални способности да изпълнят предмета на поръчката, като липсата на ограничение над минималните технически характеристики в техническите спецификации е в рамките на предоставеното и гарантирано от законодателя право на преценка на възложителя да определи кои изисквания за участие в процедурата за възлагане на поръчката удовлетворяват в най-голяма степен нуждите му, по-специално гарантират в най-голяма степен стандарт за качество, който счита за подходящ. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП, съдът приема, че избраният за изпълнител не е покрил критерия за подбор по т. 1.3) Технически и професионални възможности - раздел III на обявлението, тъй като е декларирал опит в доставката и монтажа на оранжерия с технически характеристики под минимално заложените от възложителя ширина и дължина и без да посочи височина и покрита площ. Формиран е извод, че участникът не е отговарял на критерия за подбор по чл. 63, ал. 1 ЗОП, с оглед което е следвало да бъде отстранен съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Касаторът твърди нарушение на съдопроизводствените правила, но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуалните правила спрямо касатора, които да са толкова съществени, че да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП: В т. 1.3) Технически и професионални възможности - раздел III на обявлението, възложителят е заложил следното изискване: Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката за последните три години от крайната дата за подаване на оферти. Под дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката се разбира дейности по доставка и монтаж на оранжерията разсадниково производство с характеристики, съпоставими с включените в настоящата поръчка. Изпълнена" е тази доставка, чието, изпълнение е приключило до датата на подаване на офертата, в рамките на заложения от възложителя период, независимо от датата на възлагането й. Административният орган приема, че посоченият критерий за подбор се явява неясен, а оттам и оказващ възпиращ ефект от участие, защото за потенциално заинтересованите лица липсва достатъчно информация какво разбира възложителят под сходни характеристики, препращайки към техническите характеристики на поръчката. Според органа наличието на неясни и неточни указания, създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган. Обосновава извод за незаконосъобразност на критерия за подбор, защото не е ясно как възложителят ще установи дали изпълнените сходни дейности от участниците са съпоставими с минималните технически характеристики. Този извод е неправилен. Разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да определя критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като изисква от участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. По-скоро мотивите на органа реферират към изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, касаещи критериите за възлагане на поръчките, докато нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП обхваща случаите на ограничаване на конкуренцията, каквато в случая не е мотивирана. Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за незаконосъобразност на административния акт в тази му част е правилен. По нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП: В представения ЕЕДОП от участника избран за изпълнител за доказване на съответствие с изискването за опит е декларирано следното: "Текущ ремонт чрез подмяна на оранжерия за отглеждане на цветя и парници към нея, находяща се в ПИ 000539 в землището на с. Куртово Конаре, м. "Ливадите", в териториалния обхват на ТП "ДЛС Кричим". Съгласно договор от 06.11.2019 г., "Копекс и Ко." ООД като участник и съдружник в Обединение "Горски път" ДЗЗД и съгласно разпределение в дружествен договор е изпълнило 100 % от всички предвидени дейности по доставка и монтаж на нова оранжерия, съгласно техническа спецификация. С изпълнението на договора са реализирани: Доставка и монтаж на модулна оранжерия, с широчина 9,6 м и дължина 70 м, оборудвана с горен проветрител, полиетиленово покритие 200 микрона, термоекран, климатконтрол и високонапорна мъглуваща система, 2 броя ролетни врати, отоплителна инсталация. Изградени са бетонови алеи и пътеки. Обекта е предаден на възложителя, и е съставен и подписан приемо- предавателен протокол от 20.12.2019 г. В техническата спецификация възложителят е посочил минималните технически характеристики на блоковата оранжерия за отглеждане на контейнерни фиданки от горско-дървесни видове. Административният орган приема, че изпълнените сходни дейности, декларирани от участника са с минимални размери/площ на оранжерия, които се различават от тези в техническата спецификация, а именно: при минимална ширина 12.8 м., участникът е изпълнил 9,6 м.; при минимална дължина 90.0 м., участникът е изпълнил 70 м.; при минимална височина на стената 4.0 м., - участникът не е посочил размери; при минимална височина на арката 3.0 м. - участникът не е посочил размери; при минимална покрита площ 1,152.0 кв.м. - участникът не е посочил размери; липсва информация дали изпълнената сходна дейност е тип готическа арка с единичен шед, дали е с носеща конструкция от галванизирани метални тръби и галванизирани метални колони с циментирани основи. Обоснован е извод, че декларираните от "Копекс И Ко" ООД обстоятелства по отношение на изпълните дейности с предмет и обем, идентичен или сходен на поръчката, не отговарят на заложения от възложителя критерий за подбор и същият е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Този извод е правилен. Безспорно е, че участникът е декларирал опит в доставката и монтажа на оранжерия с технически характеристики под минимално заложените в техническата спецификация ширина и дължина и без да посочи височина и покрита площ. Съгласно дефиницията дадена от възложителя за дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, това са дейности по доставка и монтаж на оранжерията разсадниково производство с характеристики, съпоставими с включените в поръчката. С разлика в ширината над 3 метра, дължината над 20 метра и при липса на информация за останалите характеристики на изпълнените дейности, същите са несъпоставими с възложените в поръчката. Следователно правилен е изводът на административния орган, възприет и от съда, че участникът не е доказал съответствие със спорния критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като нередността правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като именно в резултат на класирането на участник, който не е отговарял на изискването за опит се е стигнало до неправилно приложение на критериите за подбор. В случая в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, установената от съда липса на нередност за първото нарушение не води до промяна на определения размер на финансовата корекция, както правилно е приел и първоинстанционният съд. По изложените съображения, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. В настоящото производство разноски от страна на ответника не са претендирани, поради което не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд