Решение № 10411 от 25.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1978/2014 г.

Решение № 10411 от 25.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1978/2014 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Василка агенция за чистота" ЕООД срещу решение № 6596 от 30.10.2013 г. постановено по административно дело № 9253 по описа за 2012 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ). В жалбата си касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че по делото са събрани достатъчно доказателства за използване на марката VASILKА, комбинирана, за следните услуги: - търговска администрация, административни дейности - услуги на рецепция; - транспорт, - реклама. Счита за неправилен извода на съда, че доколкото е налице използване, то е символично и има случаен характер. Сочи, че в производството пред АССГ, са представени достатъчно писмени и гласни доказателства, че марката е използвана от края на 2005 г. до сега, включително през процесния период 20.01.2006 г. - 20.01.2011 г. за услугата, спадаща към клас 35 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) "услуги на рецепция". Акцентира, че конкретните услуги от даден клас са изброени неизчерпателно. От края на 2005 г. до настоящия момент лицето Стоянка Атанасова, в трудово правоотношение с дружеството, работи като рецепционист в централния офис на "Ейвън козметикс България" ЕООД. Сочи, че критерият за пазарния дял на една марка не е задължително условие да се приеме реално използване, в подкрепа на което цитира практика на Съда на Европейския съюз (СЕС). Съдът неправилно е изключил писмени доказателства от кръга на обсъжданите материали и е отказал да ги разгледа по същество. По отношение услугата транспорт, счита, че предоставянето на услугата се доказва от договор № 183 от 03.06. 2008 г. и четири броя фактури. Относно услугата реклама се позовава на договор от 02.03.2010 г., сключен с фирма "Сия - строй" ЕООД. Моли съда да отмени решението и да потвърди регистрацията на процесната марка за услугите търговска администрация, административни дейности, реклама (клас 35 от МКСУ) и услугата транспорт (клас 39 от МКСУ). Прави възражение за прекомерност на претендираното от "Василка София" ЕООД адвокатско възнаграждение. Ответникът - Председателят на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено. Ответникът - "Василка София" ЕООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в депозирани по делото писмен отговор и писмена защита. Прави искане към съда да остави в сила обжалваното решение, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна. С решението на АССГ е отхвърлена жалбата на "Василка агенция за чистота" ЕООД срещу решение № 121 от 21.05.2012 г., издадено от председателя на Патентно ведомство, с което е отменена регистрацията на марка, рег. № 43916 - VASILKA, комбинирана, с притежател дружеството-жалбоподател и последното е осъдено да заплати на "Василка София" ЕООД сумата от 900, 00 лв. - направени разноски. За да постанови решението си, съдът е изложил, че марка, рег. № 43916 е комбинирана и се състои от името VASILKA, изписано с характерен ръкописен шрифт. Марката е заявена на 17.07.2001 г. и е регистрирана на 05.02.2003 г. за услугите от класове 35, 39, 40, 41, 43 на МКСУ. Срокът на действие на регистрацията на марката е до 17.07.2021 г. Административното производство по чл. 25, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 19, ал. 1 от ЗМГО е започнало по подадено на 20.01.2011 г. искане от "Василка София" ЕООД. След провеждане на административното производство, председателят на ПВ е издал решение, с което регистрацията на марка, рег. № 43916 VASILKA, комбинирана, с притежател дружеството-жалбоподател, е отменена. Съдът е посочил, че е спазен срокът по чл. 19 от ЗМГО, като релевантният период за доказване на реално използване на процесната марка за услугите, за които е регистрирана е 20.01.2006 до 20.01.2011 г. След подробно обсъждане на събраните по делото доказателства и приложимата нормативна уредба, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган (чл. 46, ал. 6 от ЗМГО), при спазване на установената форма (чл. 59, ал. 2 от АПК) и административнопроизводствените правила (чл. 42, ал. 2, чл. 46, ал. 1 - ал. 3 от ЗМГО), както и, че решението е постановено при спазване на материалния закон. Приел е, че липсва реално използване на процесната марка за всички услуги от обхвата на закрила на класове 40, 41 и 42 на МКСУ през процесния период, като спорът е налице ли е използване на марката за означаване на услугите "реклама, администрация и административна дейност" от обхвата на закрила на клас 35 на МКСУ и за услугата "транспорт" от обхвата на закрила на клас 39 на МКСУ. Въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства и приетата съдебно-маркова експертиза, съдът е достигнал до извод, че ангажираните от жалбоподателя доказателства установяват, че доколкото е налице използване на марката за услугите от клас 35 и клас 39 на МКСУ, то е символично, има случаен характер и служи само за поддържане на марката в регистъра. Решението е правилно. В правилни и подробни мотиви съдът обосновал наличието на предпоставките по чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 от ЗМГО, за отмяна на регистрираната от жалбоподателя комбинирана марка VASILKA за услугите от класове 35, 39, 40, 41, 43. Настоящата инстанция споделя направеното от съда тълкуване на материалния закон и преценка на фактите по делото. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регламентира, че регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО регистрацията може да бъде отменена, когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Република България, във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването и е преустановено за непрекъснат период от пет години. Процесната марка е регистрирана за услуги, поради което, за да се извърши преценка налице ли е реалното й използване в търговската дейност на дружеството, съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО, следва да се установи: - предлагане или предоставяне на услуги с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО), - използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). За реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана. Определеното в националното законодателство понятие "реално използване на марка" следва да бъде тълкувано в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките, с която е кодифицирана Директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 г. Целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби водят до извод, че под понятието "реално използване" на една търговска марка освен проявлението на някой/някои от начините, посочени в цитираните по-горе разпоредби на ЗМГО, следва да се разбира преди всичко действителното използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода услугите, за която е регистрирана, да носи на притежателя и известност и в резултат на това високи доходи и други конкурентни предимства. Независимо, че няма законодателно закрепен количествен критерий за реално използване на една марка за единица период от време, изискването е за реално, действително, а не формално, символично използване на марката. В този смисъл е и релевантната практика на Съда на Европейския съюз, част от която е подробно анализирана в решението на първоинстанционния съд (решенията по дела № С-41/01, № С-416/2004 г. № С-259/2002 г.). Относими в настоящия случай се явяват също решение на Съда от 9 декември 2008 г. по дело C-442/07 (Verein Radetzky-Orden срещу Bundesvereingigung Kameradschaft "Feldmarschall Radetzky"), решение на Първоинстанционния съд от 25 март 2009 г. по дело T-191/07 (Anheuser-Busch, Inc. срещу Службата за хармонизация във вътрешния пазар) и др. След коректен анализ на доказателствения материал съдът е достигнал до обосновани правни изводи за липса на реално използване на марката на релевантния пазар на територията на страната. Основните наведени с касационната жалба възражения, за неправилност на изводите на съда, досежно използването на марката за услугите от клас 35 на МКСУ в частта "търговска администрация, административни дейности" се явяват неоснователни. Въз основа на договор № 106 от 05.04.2004 г., сключен с "Ейвън козметикс България" ЕООД - възложител, анекс № 3 от 03.01.2007 г. към договора и показанията на свидетеля Абрашева, съдът правилно е установил, че осъществяваните административни дейности от служителката на "Василка агенция за чистота" ЕООД са били със съпътстващ и спомагателен характер, а основните й задължения, при осъществяваната комплексна услуга, са свързани с ежедневното поддържане на хигиената в офиса на дружеството. Изводите на първоинстанционния съд са в съответствие със съдържанието на договор № 106 от 05.04.2004 г., сключен между "Ейвън козметикс България" ЕООД - възложител и "Василка - агенция за чистота" ЕООД - изпълнител. Предмет на договора е извършването на "комплексна поддръжка" на офис с обща подова площ 1 149 кв. м, включваща услуги съгласно приложение № 1 и № 2 от него. В т. 8 от раздел IV на договора е предвидено, че "изпълнителят се задължава да осигури за своя сметка всички технически средства, препарати и консумативи, необходими за изпълнението на услугите". В т. 14, 16, 17, 18 от раздел V са предвидени задължения на възложителя за осигуряване на: "достъп на персонала на изпълнителя до площите", "помещения за съхранение на машини и инвентар, препарати и работно облекло на персонала", "необходимите за извършването на договорените услуги ток и вода", "места за изхвърляне на сметта". В приложение № 1 към договора, "посрещането на гости и административната дейност (рецепция)" е регламентирано като един от посочените пет вида услуги, включени в "целодневното дежурство", като останалите са: "сервиране и отсервиране", "обслужване на кухненския бокс", "почистване на непредвидени замърсявания", "събиране и изхвърляне на отпадъци". От начина на описване на предмета на договора и на правата и задълженията на страните в него е видно, че основна за страните е била услугата по ежедневната поддръжка на офиса, а административните задължения, изпълнявани в рамките на целодневното дежурство на служителката, наред с домакинските й задължения, са имали спомагателен характер. Една марка е реално използвана, само когато е използвана на пазара на стоките и услугите от този клас. Реалното предоставяне на услугата на третото лице се преценява именно въз основа на сключения между него и жалбоподателя договор и анекс, а не от съдържанието на трудовия договор сключен между Атанасова и "Василка агенция за чистота" ЕООД и длъжностната характеристика на служителя. Представените фактури за извършените плащания по договора от "Ейвън козметикс България" ЕООД на "Василка агенция за чистота" ЕООД и обстоятелството, че в количествено-стойностните сметки изрично е посочена и "административна дейност, рецепция" не водят до различен правен извод, тъй като не е спорно, че и такава дейност е осъществявана от служителката. Неправилно е твърдението, изложено в касационната жалба, че част от представените от него документи са изключени от доказателствата по делото. Съдът не ги е обсъдил подробно, тъй като не е ценил доказателствената им стойност, предвид характеристиката им на частни документи, удостоверяващи изгодни за дружеството факти. В касационната жалба не се оспорва изводът на първоинстанционния съд, за липса на доказателства за използване на процесната марка за услугите от класове 40, 41, 43 на МКСУ. Не са изложени и конкретни възражения за неправилност на изводите на съда за липса на реално използване на марката за услугите от клас 35, досежно услугата "реклама" и за услугите от клас 39 на МКСУ "транспорт". Изброени са единствено представените в административното и съдебното производство доказателства, с които касационният жалбоподател твърди, че е доказано реално използване на марката. По отношение на договора от 02.03.2010 г., сключен със "Сия - строй" ЕООД, съгласно който, "Василка - агенция за чистота" ЕООД се е задължила да изготви рекламни материали: рекламен надпис - 10 броя и рекламни талони - 2000 броя, на стойност 1 000, 00 лв. с ДДС, изводите на първоинстанционния съд са правилни. Липсват данни за вида на договорените рекламни материали. По делото не са представени доказателства, че услугите предмет на договора реално са изпълнени. Представените два броя рекламни материали се отнасят за дейността на "Василка агенция за чистота" ЕООД и не касаят "Сия - строй" ЕООД. Дори и да се приеме, че рекламните материали действително са изготвени, наличието само на един договор за посочената услуга, води до извод за инцидентния характер на услугата в търговската дейност на дружеството и не може да обоснове извод за реалното използване на марката за услугата "реклама" от клас 35 на МКСУ. Правилни са изводите на първоинстанционния съд и по отношение на липсата на реално използване на марката за услугите от клас 39 от МКСУ "транспорт". В представените от дружеството фактури № 3073 от 30.01.2006 г., № 3074 от 30.01.2006 г., № 3143 от 22.03.2006 г., транспорта се явява съпътстваща дейност, необходима за изпълнението на договорените услуги - машинно изпиране на мокети. Аналогични са изводите и досежно договор № 183 от 03.06.2008 г. и фактура № 1101 от 10.06.2008 г. Предмет на договора е "събиране на едри отпадъци, периодично изпразване на стационарни паркови кошчета, доставяне и извозване на специализирани контейнери за събиране на отпадъци в парк "Борисова градина", за срок от 06.06.2008 г. до 08.06.2008 г. Предвид краткия срок на изпълнението на договора и съпътстващия характер на услугата по "доставяне и извозване на контейнери за събиране на отпадъци", спрямо услугата по "събиране на едри отпадъци", не може да се направи извод за реално използване на марката на пазара на услугите от клас 39 на МКСУ "транспорт". Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е ценил същите правилно, в тяхната съвкупност, взаимна връзка и относимост към въпроса за реалното използване на процесната марка. Въз основа на тях съдът е достигнал до правилен извод, че не е доказано реалното ползване на марката от нейния притежател в релевантния петгодишен период за услугите от класовете в които е регистрирана. Не е твърдяно, съответно доказано наличието на основателни причини за неизползването на марката в релевантния срок. Налице са предпоставките по чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за отмяна на нейната регистрация за услугите от клас 35, 39, 40, 41 и 42 от МКСУ. От всички събрани по делото доказателства се установява, че реално осъществяваната дейност от дружеството-жалбоподател, е свързана с услуги от клас 37 от МКСУ, за които обаче марката не е регистрирана. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че именно тези услуги дружеството-жалбоподател извършва регулярно и с тях си е създало и поддържа пазарен дял. С оглед крайния изход на делото, заявеното от процесуалния представител на "Василка София" ЕООД искане за присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 800,00 лв. е основателно. Видно от представения по делото договор за правна защита и съдействие, същото е доказано по размер. В съдебно заседание от процесуалния представител на касационния жалбоподател е направено възражение за прекомерност на претендираните разноски. В разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК е предвидено, че при прекомерно възнаграждение за адвокат без оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото съдът може да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата (ЗА). Според алинея втора от чл. 36 от ЗА размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента, този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет. В настоящия случай съдът намира, че предвид фактическата и правна сложност на спора, с който е сезиран, договорения между "Василка София" ЕООД и процесуалния му представител размер на адвокатско възнаграждение е справедлив и обоснован. Същият съответства на положените усилия от процесуалния представител на дружеството при упражняване на процесуалните му права, свързани с изготвянето на писмен отговор и писмена защита по касационната жалба и осъщественото от него процесуално представителство в проведеното съдебно заседание. С оглед на изложеното и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да се осъди "Василка агенция за чистота" ЕООД да възстанови на "Василка София" ЕООД направени по делото разноски в размер на 800,00 лв., за заплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение