Решение № 2387 от 7.3.2023 г. на ВАС, II о.

Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Аврен, чрез юриск. Ламбова, срещу Решение 943 от 13.07.2022 г., постановено по адм. дело 1170/2021 г. по описа на Административен съд Варна. Излагат се доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Димитрова. Ответникът Н. Димитрова от [населено място], обл. Варна не взема становище по така депозираната касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл.210 ал.1 АПК и в срока по чл.211 ал. 1 АПК. Разгледана по същество същата е основателна. С обжалваното решение Административен съд Варна е отменил като незаконосъобразна Заповед 463 от 20.04.2021г. на Кмета на Община Аврен, с която е наредено на Димитрова да премахне незаконен строеж Масивна двуетажна сграда, находящ се в УПИ XI-за магазин, кв.72 по плана на [населено място], обл. Варна. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на установената процедура, но в несъответствие с материалния закон, тъй като административния орган не е изследвал въпроса за търпимостта на наредения за премахване строеж. Същевременно от събраните при съдебното дирене доказателства (гласни и писмени) безспорно се установява периода на строителство, поради което приложима е хипотезата на §127 ЗУТ, налице била и декларация съгласие от собственика на съседния имот по чл.21 ал.5 ЗУТ. Това именно мотивирало и първоинстанционния съд за приеме, че атакуваната Заповед е незаконосъобразна, поради което е и отменил. С касационната жалба от страна на издателя Кметът на Община Аврен се сочи, че на първо място не са взети предвид представените пред административния съдия писмени бележки, а освен това според тази страна не са налице хипотези, при които да се приеме строежът за търпим. Настоящият състав на касационния съд приема последния извод на първостепенния съд за необоснован. Това е така, тъй като без основание е прието, че строежът е търпим на основание §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ с позоваване само на факта, че строежът е изпълнен преди 31.03.2001г.. Това е така, тъй като визираният в него режим на търпимост не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г. и се отнася само тези, които не се обхващат от ал. 1, ал. 2 и ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ. С тази норма се създава нов четвърти период относно строежи изградени от 03.01.2001 г. до 31.03.2001 г. Поради това и ако се установи, че ресторантът е започнал да се изгражда в периода преди 03.01.2001г., то строежът не попада в хипотезата на § 127, ал. 1. В тази връзка административния съдия се е позовал на показанията на св.Тодоров (бивш председател на кооперацията-праводател на Димитрова и бивш Кмет на Община Аврен), който в о.с.з. на 05.07.2022г. изрично сочи, че въпросната двуетажна сграда, разпоредена за събаряне (с предназначение ресторант) е започнала да се строи по негово време в периода 1996-1997 години. Т.е. това позоваване на първата инстанция имплицитно изключва приложението на §127 ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Що се отнася до приложението на § 16 ал.1, ал.2 и ал.3 от ПР на ЗУТ, то в тази връзка от събраните в хода на съдебното дирене писмени доказателства и изслушани две експертизи, неоспорени във фактическите им констатации от страните, се установява, че по регулационния план на селото от 1986г. в имота са нанесени като съществуващи други сгради, но не и този строеж. Т.е. по делото няма нито едно доказателство, а и твърдения на собственика Димитрова, че строежът е започнат в периода по §16 ал.1 ПР на ЗУТ. По отношение на останалите периоди, за които двете вещи лица са насочили усилията се да установят фактическото изпълнение на предпоставите, то безспорно е установено, че във вр. с ал.2 и ал.3 на §16, то липсва изискуемото се деклариране в срок до 31.12.1998г., респ. пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон. Без основание е също така позоваването на административния съд на представенета по делото декларация по чл.21 ал.5 ЗУТ(с оглед преценката на друга от предпоставките по §16 ЗУТ), тъй като поначало посоченото правило изисква нотариално заверено писмено съгласие на собствениците на съседните урегулирани поземлени имоти, в които се установява свързаното застрояване. На първо място Ш. Хасан всъщност не е собственик на съседния УПИ (за който е налице намалено отстояние от страничната регулационна граница за наредения за премахване строеж), а само суперфициар, изградил сграда в чужд имот, станала изключителна негова собственост. На следващо място (на база констатациите и на двамата експерти) не се установява въобще наличието на необходимото свързано застрояване, за да е мислимо приложението на тази хипотеза. Консеквентно това обосновава и изводите на този съд за законосъобразност на издадената заповед, като делото е било изяснено досежно тази постройка, според наличните(запазени) доказателства и съобразно констатациите в двете заключения на изслушаните експертизи. При това положение атакуваното решението е валидно, допустимо, но неправилно, което обосновава извод за неговата отмяна на основание чл.221 ал.2 и постановяване на акт по същество на чл.222 ал.1 АПК, с който жалбата на Н. Димитрова се отхвърли, като неоснователна. По разноските. Предвид изхода разноски следва да се присъдят на Община Аврен за двете инстанции, които се констатираха в размер на общо 200 лева за осъществената по делото защита от юрисконсулт, които и се претендират. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 във вр. с чл.222 ал.1 АПК Върховният административен съд, Второ отделение,