Решение № 7231 от 29.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14406/2013 г.

Решение № 7231 от 29.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14406/2013 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Милка Панчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 10394/09.07.2013 г., постановено по адм. д. № 16154/2010 г. тричленен състав на Върховния административен съд е обявил нищожността на решение № 243 от 04.11.2010 г. на Комисия за защита от дискриминация в частта, с която е установено, че "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен извършило пряка дискриминация по отношение на Диньо Буров и жителите на северозападната част на с. Тополчане в периода 2006 и 2007 г. Изменил е решение № 243 от 04.11.2010 г. на Комисия за защита от дискриминация в частта, с която е установено, че "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен извършило пряка дискриминация по отношение на Диньо Буров и жителите на северозападната част на с. Тополчане на основата на признак лично положение и вместо него постановява, че дискриминацията е извършена на основата на признак етническа принадлежност. Отхвърлил е жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен срещу решение № 243 от 04.11.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация в останалата част. Осъдил е комисията за защита от дискриминация да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен 1424,00 лв. разноски по делото. Осъдил е "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен да заплати на Диньо Кръстев Буров от с. Тополчане 200,00 лв. разноски по делото. Срещу това решение е подадена касационна жалба от "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен с оплакване, че същото е материално и процесуално незаконосъобразно и необосновано в частта, в която е установено, че дружеството е извършило пряка дискриминация по отношение на Диньо Буров и жителите на северозападната част на с. Тополчане на основа на признак лично положение и вместо това е постановил, че дискриминацията е извършена на основата на признак етническа принадлежност и е отхвърлил жалбата в останалата част. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо това постановено друго по същество, с което бъде отменен изцяло оспореният административен акт, евентуално делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав. В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от процесуален представител, който поддържа касационната жалба по съображения, изложени в писмена защита. Ответникът по делото - Комисия за защита от дискриминация, редовно призован, не се представлява. От заинтересованите страни - министърът на регионалното развитие и благоустройството се представлява от процесуален представител, който не оспорва касационната жалба, останалите страни - Председателят на ДКЕВР и Диньо Кръстев Буров, редовно призовани, не се представляват. Представителят на Върховна административна прокуратура счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в 14-дневния срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав, прецени събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните и намира касационната жалба за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес, а по същество счита следното: За да постанови обжалваното решение, тричленният състав е анализирал подробно събраните по делото доказателства в производството пред Комисията за защита от дискриминация, обсъдил е възраженията на жалбоподателя, както и постановеното по адм. д. № 6104/2008 г. на ВАС влязло в сила решение, с което са разглеждани оплаквания за дискриминация и неравно третиране на групи потребители в област Сливен при ценообразуване и предлагане на услугата - водоснабдяване с питейно-битова вода от "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен. Макар с процесната касационна жалба дружеството да оспорва част от установените в съдебното решение факти, те не са оборени пред първата съдебна инстанция. Не е спорно, че "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен е с предмет на дейност проучване, проектиране, изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни, канализационни, електро и топлоенергийни системи, като дружеството е единствен оператор на водопреносната мрежа за питейно водоснабдяване и отвеждане на отпадни води на територията на област Сливен. Жалбата до КЗД с дата 30.06.2008 г. е подадена от физическото лице Диньо Кръстев Буров, жител на с. Тополчане с твърдение, че той и всички живущи в западната махала на селото са дискриминирани, от което правните изводи за наличие или липса на неравно третиране на потребители на вода за питейно-битови нужди се базират на данните, касаещи живущите в селото. Съдът е посочил като население на селото данните на Националния статистически институт към 01.02.2011 г., според които броят на жителите е 2 989. По данни на кмета на селото - Иван Бакалов, към 14.07.2006 г. населението било 3 200 души, а по данни на кмета Веселина Калчева, към 16.12.2008 г. населението било 3 050 души с постоянен и 500 души с настоящ адрес. По сведение на двамата кметове, половината от населението (около 1 800 души) е с ромски произход, при което северозападната част на селото е населена с българи, а североизточната с роми. Касационният жалбоподател твърди, че е оспорил така възприетия от съда брой на жителите, но излага и становището, че да се приравнят всички лица, които имат постоянен или настоящ адрес на територията на дадено населено място на потребители на питейно вода в същото населено място, като обитатели на имота, не е правилно, тъй като по делото няма данни, а и такива не могат да се съберат, предвид възможността хората свободно да се движат не само на територията на страната, но дори извън нея. Настоящата инстанция счита, че дори броят на жителите на селото да е установен с приблизителна точност, това не оказва съществено значение при преценка правилността на обжалваното съдебно решение. В същото се преценява поведението на доставчика на вода за нуждите на обитателите на селото и спазването на нормативните задължения при отчитане на потребеното количество вода. Не е спорен въпросът, че част от потребителите имат монтирани водомери и отчитането на потреблението става на база показателите на индивидуалния водомер. Както твърди Диньо Буров, всички потребители на услугата предоставяне на вода за питейно-битови нужди, имотите на които са разположени в северозападната част на с. Тополчане, са с надлежно монтирани индивидуални измервателни средства. Този факт първоинстанционният съд е приел за доказан и посредством представените от жалбоподателя данни, че към 31.08.2008 г. потребителите с монтирани и изправни водомери в селото били 345, като само 26 от тях имат административен адрес на улица, намираща се в североизточната част на селото. По отношение на потребителите с монтирани водомери, за проверявания период 2008 г. и първото тримесечие на 2009 г., жалбоподателят извършвал редовно отчитане на потреблението на база показателите на индивидуалните измервателни уреди. Осъществяван е контрол и за своевременното заплащане на дължимите суми от потребителите. За останалата част от жителите на селото, които нямат монтирани водомери, се прилагат разпоредбите на Наредба № 4/14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи. Съгласно чл. 39, ал. 5, т. 1 от Наредбата, по изключение се допуска за потребители, които нямат монтирани водомери на водопроводните отклонения и индивидуални водомери, месечното количество изразходвана, отведена и пречистена вода да се заплаща по 6 куб. м при топлофицирано жилище и по 5 куб. м - при нетоплофицирано жилище за всеки обитател. От данните по делото тричленният състав е приел за установено, че за живеещите в североизточната част на селото 1800 души за 2008 г. е начислявано ползвана вода по 5 куб. м за имот, при което реално са отчетени 130 потребители, което означавало, че във всеки имот е живял само и единствено по един обитател. Освен неравното отчитане на потреблението, съдът е приел за доказани и твърденията на жалбоподателят Буров за различно третиране на потребителите по отношение заплащането, респ. неплащане на дължимите суми. Потреблението на жителите с водомери се отчитало редовно, редовно се събират сумите и се предприемали изпълнителни действия при неизпълнение, за разлика от живущите в североизточната махала, които винаги имали вода и я ползвали, без да имат водомери и да плащат. В касационната жалба и писменото становище, "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен излага твърдения, насочени срещу изводите на тричленния състав по формиране цената на използван 1 куб. м вода, влиянието на загубите на количество вода върху цената, кръстосано субсидиране между потребителите и др. въпроси, които са важни във взаимоотношения с ползвателите на услугата. Но не са оборени констатациите, както на комисията, така и на тричленния състав, за неравно третиране на жителите на селото с монтирани водомери, обитаващи западната махала, съпоставено с поведението на жалбоподателя по отношение жителите на североизточната махала, които не притежавали монтирани водомери. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, забранена е всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Ал. 2 от нормата въвежда определението, че пряка дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. В постановеното от КЗД решение е прието, че при осъществяване на дейността доставяне на питейно-битова вода, "Водоснабдяване и канализация " ООД гр. Сливен е осъществило пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7 от ЗЗДискр, като в нарушение на чл. 37 от ЗЗДискр и чл. 4, ал. 1, т. 7 от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационни услуги третирало неравнопоставено Диньо Буров и други жители на западната част на с. Тополчане в качеството им на потребители на питейно-битова вода с индивидуални измервателни уреди, като характеристика присъща на личното положение на засегнатите лица чрез: а) неприлагане на методиката и критериите за измерване, отчитане и заплащане на изразходваното количество питейно-битова вода по чл. 39, ал. 5 и 6 Наредба № 4 спрямо жители на с. Тополчане, в чиито имоти няма монтирани водомери; б) занижен или изобщо не упражнен контрол при отчитане, фактуриране и заплащане на възмездната услуга спрямо потребителите, в чиито имоти няма монтирани водомери; в) чрез неприлагане спрямо потребителите, в чиито имоти няма монтирани водомери, на чл. 2а, ал. 1, т. 11 от Закона за водите за възмездния характер на услугата; г) чрез осигурено непрекъснато водоподаване на жителите в североизточната част на с. Тополчане за разлика от водоподаването на жителите в северозападната част на селото; д) чрез бездействие и непредприемане на съдебни процедури за принудително събиране на дължимите суми от потребителите без монтирани водомери в продължителен период от време, което води до погасяване на задълженията. Тричленният съдебен състав е възприел становището на комисията за наличието на пряка дискриминация, изразяваща се в по-неблагоприятно третиране на определени лица в периода 2008 г. и първо тримесечие на 2009 г., като дружеството, чрез наложената от него практика, фактически предоставяло услугата ползване на вода за питейно-битови нужди при различни условия на потребителите, които има и които нямат водомери. Неблагоприятно третиране, по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗДискр, е всеки акт или действие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси. Установеното обективира разлика в третирането на двете групи потребители, които се намират в сходни условия - потребяването на предоставяна от жалбоподателя услуга. По установяване на защитения признак обаче, съдът е приел изводът на комисията за неправилен, тъй като е счел, че наличието или не на водомер при отделен потребител не се включва в съдържанието на защитения признак лично положение. В закона липсва легално определение на защитения признак "лично положение", за разлика от други защитени признаци, изброени в чл. 4, ал. 1 от ЗЗдискр. Както е подчертано и в мотивите на обжалваното решение, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието в закона обективно съдържание, което обстоятелство налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона. Тричленният състав е приел за безспорни доказателствата по делото, че не наличието или липсата на водомер е причина за различното третиране, а причина за това е етническата принадлежност на потребителите с и без водомери. Този факт е изведен от приложените по делото писма на жалбоподателя до кметовете на общините в област Сливен, в които изрично сочи, че става въпрос за квартали с компактно ромско население. Настоящият петчленен състав счита за основателни възраженията на касационния жалбоподател, че визираният извод на съда е необоснован. В хода на процеса не са събиране доказателства в тази насока, не е поставян въпрос и на вещото лице да извърши конкретна проверка за данни, свързани с етническата принадлежност на потребителите от двете махали и начина на отчитане на потребяваната от тях услуга. Не е приложен принципът на служебното начало в процеса по чл. 168, ал. 1 от АПК за даване указания на страните да представят доказателства, които не са ограничени само в рамките на посочените от оспорващия възражения. Основателно е оплакването за нарушаване правото на защита, след като нито пред КЗД, нито в хода на производството са релевирани възражения за пряка дискриминация по защитен признак етническа принадлежност. От данните по делото не може да се установи етническата принадлежност на потребителите на питейна вода в двете махали, както и кои от тях имат монтирани водомери. Писмата, на които се основават мотивите, не съдържат конкретни цифри, а признание за наличието на квартали с компактно ромско население, което не е достатъчно убедителен факт за моделиране неравното третиране от страна на жалбоподателя спрямо потребителите на услугата. Различията в отношенията към жителите на двете махали в с. Тополчане, проявени от дружеството-жалбоподател, не са свързани с етническата им принадлежност, а с установения от КЗД личен признак относно местонахождението на обитавания от тях имот в североизточната или западната част на селото, както и различния подход, изразяващ се в: 1. неприлагане методиката и критериите за измерване, отчитане и заплащане на изразходваното количество питейно-битова вода, регламентирани в чл. 39, ал. 5 и 6 от Наредба № 4/2004 г. спрямо жителите на с. Тополчане, в чиито имоти няма монтирани индивидуални водомери, явяващо се трайна практика на ВиК дружеството, като по този начин поставя в привилегировано положение тази група потребители по отношение на измерването, отчитането, фактурирането и заплащането на изразходваното количество питейно-битова вода, за разлика от третирането на "потребителите" с индивидуални водомери, спрямо които се прилагат регулаторните норми на ЗРВКУ, Наредба № 4/2004 г., Закон за счетоводството и Общите условия за предоставяне на ВиК услуги на потребителите от ВиК операторите, приети от ДКЕВР при осчетоводяване на клиентските им сметки с дължимите за услугата суми; 2. занижен или изобщо неупражняван контрол при измерването, отчитането, фактурирането и заплащането на възмездната ВиК услуга спрямо потребителите без водомери от с. Тополчане, явяващ се подходяща мярка за защита на правото на равнопоставеност на всички потребители на услугата така, както се упражнява този контрол спрямо потребителите, на които изразходваното количество питейно-битова вода се отчита по индивидуални водомери всеки месец, а с неговата стойност ежемесечно се осчетоводяват индивидуалните им клиентски сметки; 3. неприлагане нормата на чл. 2а, ал. 1 от Закона за водите за възмездния характер на услугата "питейно-битова" вода и нарушение на признатия характер на водата за жизнено важен ресурс и общо наследство, което се опазва и защитава; 4. осигурено непрекъснато водоподаване на жителите на североизточната част на с. Тополчане, за разлика от водоподаването на жителите на западната част на с. Тополчане, което е недостатъчно и през голямата част от денонощието нямат питейно-битова вода; 5. бездействие и непредприемане на съдебни процедури за принудително събиране на дължимите от потребителите без водомери суми за ВиК услугите в продължителен период от време, водещо до погасяване на правото на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен да събере принудително сумите, поради изтекла обща 5-годишна давност. Така подробно изложените прояви на неравно третиране от страна на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен на потребителите от западната и североизточната част на с. Тополчане по защитен признак "лично положение" правилно е било установено от КЗД в административното производство. След като е изменил обжалваното пред него решение в частта, че дискриминацията е извършена на основата на признак "етническа принадлежност", тричленният състав е постановил неправилно решение, изразяващо се в противоречие с материалния закон и необоснованост. Атакуваното решение № 243/04.11.2010 г. на КЗД е законосъобразно и тричленният състав е следвало да отхвърли изцяло подадената срещу него жалба от "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен като неоснователна (без частта по обявяване нищожност на същото за периода 2006 г. и 2007 г., която не е предмет на настоящото производство). При безспорно констатираното извършване на пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 във връзка с § 1, т. 7 от ЗЗДискр на основата на признак "лично положение" по отношение на потребителите на "ВиК" услуга в с. Тополчане, правилно е прието от съда, че наложената санкция от КЗД на дружеството "Водоснабдяване и канализация " ООД гр. Сливен в размер на 2500 лв. и на неговия управител глоба в размер на 1000 лв. е съобразена с материалноправните норми. По изложените съображения обжалваното решение на тричленния състав по адм. д. № 16154/2010 г. в неправилната му част следва да бъде отменено. В останалата част касационната жалба на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Сливен касае тази част от решението на тричленния състав, с което жалбата му срещу решение № 243/04.11.2010 г. на КЗД е отхвърлена. Този отхвърлителен диспозитив касае както установената пряка дискриминация при предлагане услугата "питейно-битова вода" на клиентите от с. Тополчане, така и наложената санкция на дружеството и глоба на управителя. В тази част постановеното решение на тричленния състав е правилно, обосновано, постановено при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, поради което не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за неговата отмяна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,