Решение № 13990 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8906/2020 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната жалба е на изпълнителния директор на Българска агенция за инвестиции (БАИ), а другата на ДЗЗД "ММ Макс" с участници в него "Ейт Корпорейт" ЕООД и "Лидерпроект" ЕООД. И двете жалби са против решение 494 от 18.06.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-298/2020г. С него по жалба на ДЗЗД "ММ Макс" е отменено решение РД-ПР-27/16.04.2020г. на изпълнителния директор на БАИ за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Организиране и провеждане на международни промоционални мероприятия в САЩ, Европа, Азия по проект BG16RFOP002-2.006-002 Утвърждаване на България като успешна инвестиционна дестинация с две обособени позиции, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката с изискванията на документацията за участие, съобразно мотивите в решението. В касационната жалба на изпълнителния директор на БАИ са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и решаване на делото по същество, като бъде отхвърлена жалбата на ДЗЗД "ММ Макс" и бъде оставено в сила решение РД-ПР-27/16.04.2020г. на изпълнителния директор на БАИ. В касационната жалба на ДЗЗД "ММ Макс" с участници в него "Ейт Корпорейт" ЕООД и "Лидерпроект" ЕООД, също са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "ММ Макс" срещу отстраняването му от участие по двете обособени позиции, и задължаване на БАИ да допусне до оценка ДЗЗД "ММ Макс" и за двете обособени позиции. Ответниците Консорциум "Сиела Интер форум" ДЗЗД и участникът в него "Сиела Норма" АД, чрез пълномощника си адв.А. Пачаманов, с представени по делото писмени отговори на двете касационни жалби и в съдебно заседание, считат касационната жалба на ДЗЗД "ММ Макс" за недопустима и неоснователна. Искат тя да бъде оставена без разглеждане. Касационната жалба на изпълнителния директор на БАИ считат за основателна, поради което искат тя да бъде уважена и да бъде отменено обжалваното решение на КЗК. Ответникът "Интеркънекшън" ООД като участник в Консорциум "Сиела Интер форум" ДЗЗД, не изразяват становище и по двете касационни жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд намира и двете касационни жалби за процесуално допустими като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на ответниците Консорциум "Сиела Интер форум" ДЗЗД и участникът в него "Сиела Норма" АД за недопустимост поради липса на правен интерес на първата касационна жалба на ДЗЗД "ММ Макс" с участници в него "Ейт Корпорейт" ЕООД и "Лидерпроект" ЕООД. Действително с обжалваното решение на КЗК е отменено оспорваното от ДЗЗД "ММ Макс" в производството пред КЗК решение на възложителя. Но с това решение са счетени до неоснователни възраженията на ДЗЗД "ММ Макс" срещу отстраняването му от процедурата. С обжалваното решение на КЗК преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката с изискванията на документацията за участие, съобразно мотивите в решението. А мотивите в решението са, че офертата на ДЗЗД "ММ Макс" не съответства на изискванията на възложителя. Касационната жалба на ДЗЗД "ММ Макс" е допустима по втората част от диспозитива на обжалваното решение на КЗК етапа на който е върната процедурата и задължителните указания за нейното продължаване в мотивите на решението. Приемане на обратното означава ДЗЗД "ММ Макс" да не получи друг способ за защита, тъй като при последващо решение на възложителя той не би бил заинтересован участник по смисъла на §2, т.13 от ДР на ЗОП, тъй като за него би следвало да се приеме, че е отстранен окончателно от процедура с влязло в сила решение на възложителя за това. Също неоснователни са възраженията на Консорциум "Сиела Интер форум" ДЗЗД и "Сиела Норма" АД за недопустимост на същата жалба поради нейното просрочие. От данните по преписката е видно, че ДЗЗД "ММ Макс" е уведомен по имейл на 26.06.2020г. за обжалваното решение на КЗК. Подадената на 10.07.20г. по електронната поща жалба е в законовия 14-дневен срок по чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни. Производството по преписка КЗК-298/2020г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "ММ Макс" срещу решение РД-ПР-27/16.04.2020г. на изпълнителния директор на БАИ. С това решение е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на международни промоционални мероприятия в САЩ, Европа, Азия по проект BG16 RFOP002-2. 006-002 "Утвърждаване на България като успешна инвестиционна дестинация" с две обособени позиции, обособена позиция 1 "Организиране и провеждане на международни форуми в САЩ, Европа, Азия (6 броя) и Организиране и провеждане на инвестиционни събития (роудшоу) в САЩ, Европа, Азия (4 броя)" и обособена позиция 2 "Организиране на участието и представяне на България в световни инвестиционни събития в чужбина (инвестиционни форуми, 10 броя)". С посоченото решение на изпълнителния директор на БАИ по обособена позиция 1 е класиран на първо място единственият класиран участник "Сиела Норма" АД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А по обособена позиция 2 е класиран на първо място единственият класиран участник Консорциум "Сиела Интер форум" ДЗЗД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение касаторът ДЗЗД "ММ Макс" е отстранен от участие в процедурата и по двете обособени позиции на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е отменено решение РД-ПР-27/16.04.2020г. на изпълнителния директор на БАИ и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката с изискванията на документацията за участие, съобразно мотивите в решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че ДЗЗД "ММ Макс" правилно и по двете обособени позиции е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В тази част обжалваното решение е правилно. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.2, б.а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Установява се, че предметът на обществената поръчка по обособена позиция 1 включва две дейности - Дейност 1: Организиране и провеждане на международни форуми в САЩ, Европа, Азия (6 броя) и Дейност 2: Организиране и провеждане на инвестиционни събития (роудшоу) в САЩ, Европа, Азия (4 броя). А по обособена позиция 2 предметът на обществената поръчка е организиране на участието и представяне на България в световни инвестиционни събития в чужбина (инвестиционни форуми, 10 броя). В раздел II Обхват на услугата и конкретни дейности на Техническата спецификация /ТС/ подробно са описани отделните дейности, които следва да се извършат по посочения предмет. Така по Дейност 1 на обособена позиция 1 е предвидено изпълнителят да покани и осигури присъствието на представители на компании, да организира провеждането на форумите, да предложи на възложителя ключови лектори, да осигури по един модератор, двама преводачи, работни обеди или вечери/коктейли за всички участници, кафе паузи, обезпечи необходимите технически средства, снимков материал и т.н. Всички дейности са свързани с организиране и провеждане на форумите. По Дейност 2 от същата обособена позиция е предвидено изпълнителят да организира работно посещение и среща с потенциални инвеститори, да осигури транспорт на служителите на БАИ до мястото на провеждане на инвестиционната среща, организира събитията в подходяща зала, да обезпечи необходимите технически средства, осигури снимков материал. Също всички дейности са по организирането и провеждане на инвестиционните събития (роудшоу). По обособена позиция 2 е предвидено изпълнителят да извърши действия по закупуване на пакети, включващи такса за участие и/или наем и/или изграждане на щанд, монтиране на минимум 2 броя пълноцветни LED дисплея, поставяне на цветно лого и цялостно брандиране на английски език, осигуряване на DVD система, осигуряване на храна за присъстващите на събитията, преводач, снимков материал, транспортиране на рекламните материали на БАИ. Отново е предвидено всички дейности да са по организирането и представянето на България в посочените 10 инвестиционни форуми. В подробно разписаните дейности в Техническата спецификация възложителят не е предвидил изпълнителят да осигурява въздушен или друг вид транспорт до местата в чужбина. Нито са предвидени дейности по организиране настаняването на тези лица в хотели и осигуряването на вътрешен трансфер. В отклонение от това КЗК правилно е приела с обжалваното решение, че ДЗЗД "ММ Макс" с техническото си предложение по обособена позиция 1 е предвидил "Извършване на проучване за възможни дати и часове на полет до съответните шест дестинации", на 9 места "Резервация на хотел в локацията на провеждане на форума", на 6 места обезпечаване на превоз и настаняване на посочените дати" /на представители на БАИ/, "Осигуряване на настаняването на инвеститори на представители на БАИ, Българската фондова борса и други държавни институции. А по обособена позиция 2 ДЗЗД "ММ Макс" с техническото си предложение е предвидил "Извършване на проучване за възможни дати и часове на полет до съответните десет дестинации", "Извършване на проучване за възможни и удобни хотели за настаняване в близост до локациите за провеждане на десетте форума", на 10 места "Резервация на хотел в локацията на провеждане на форума", и на 10 места обезпечаване на превоз и настаняване на посочените дати" /на представители на БАИ/. Тези дейности категорично не са включени в предмета на обществената поръчка, поради което ДЗЗД "ММ Макс" правилно е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Неоснователни са доводите в касационната жалба на ДЗЗД "ММ Макс" и участниците в него, че той неправилно е отстранен от участие защото с техническото си предложение е предложил варианти. Действително в решението на възложителя се съдържа и такъв мотив - предложението на ДЗЗД "ММ Макс" съдържало варианти на изпълнение. Но последното дружество не е отстранено от участие в процедурата на това основание. А изрично е посочено Участникът е представил Предложение за изпълнение, което не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, посочени в Техническата спецификация и е отстранен от участие в съответствие с чл.107, т. 2, б. а от ЗОП. Затова КЗК правилно с обжалваното решение е приела, че ДЗЗД "ММ Макс" законосъобразно е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Относно мотивът на възложителя и по двете обособени позиции, че не отговаряло на условията по поръката техническото предложение на ДЗЗД "ММ Макс", с което са посочени дейности "Представяне от страна на изпълнителя на цялостна концепция за организиране на мероприятието, включително конкретни хотели/зали, места, дати, часове, транспорт, параметри на изхранване и настаняване и т. н. " (стр. 13, 16, 19, 22, 25, 28 от предложението), настоящият съдебен състав счита, че няма такова несъответствие. В действителност посоченото в техническото предложение на ДЗЗД "ММ Макс" е препис от подпоказател за оценяване К2, в който е дефинирано, че "Под "обработка на заявката" се има предвид представяне от страна на изпълнителя на цялостната концепция за организиране на мероприятие, включително конкретни хотели/зали, места, дати, часове, транспорт, параметри на изхранване и настаняване и т.н.". Също няма несъответствия с изискванията на възложителя и посоченото в бележка под черта, че не следва да се осигуряват самолетни билети, хотелско настаняване и вътрешен трансфер за избягване на евентуално двойно финансиране. Така посоченото е само бележка, насочена към избягване на двойно финансиране. Тя не предвижда, а напротив изключва осигуряването на самолетни билети, хотелско настаняване и вътрешен трансфер. Това обаче не се отразява на останалите несъответствия, посочени по-горе. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба на ДЗЗД "ММ Макс", че техническото му предложение отговаряло на изискванията на възложителя, тъй като дейности по осигуряване на самолетни билети, хотелско настаняване и вътрешен трансфер били предвидени в подпоказател за оценяване К2. В действителност предметът и обемът на дейностите по изпълнение на обществената поръчка са предвидени в решението за откриване на поръчката. Те са конкретизирани в Техническата спецификация. Подпоказателя за оценяване К2 е свързан с предложения срок за обработване на заявката за организиране на конкретно мероприятие. Той съдържа критериите за оценяване на техническото предложение по подпоказателя, но в рамките на посочения в ТС предмет и обем на поръчката. Критериите за оценяване не могат да се отклоняват от обема на поръчката в ТС. А доколкото по подпоказателя К2 има критерии за оценяване, те не са за осигуряване самолетни билети, хотелско настаняване и вътрешен трансфер на участниците. А за други аспекти на техническото предложение, които са подробно анализирани в обжалваното решение на КЗК. Също неоснователни са оплакванията в касационната жалба на ДЗЗД "ММ Макс", че като е предвидил повече дейности от включените в обхвата на поръчката, няма несъответствия с условията за изпълнение на поръчката. Доводите в тази насока са неоснователни, защото възложителят подробно е описал дейностите, които иска да бъдат изпълнени. Предвидените в техническото предложение на ДЗЗД "ММ Макс" допълнителни дейности не надграждат включените в обхвата на поръчката дейности, а ангажират възложителя с дейности, които той не е искал да се извършват. Нещо повече доколкото участниците следва да посочат обща цена за изпълнение на поръчката по "Цп" показател за предложената цена, то в ценовото предложение неминуемо се включват и дейности, за които възложителят се ангажира да заплаща, без те да са искани и необходими за него. На последно място /но не по важност/ за техническото предложение възложителят изрично е указал че ще бъдат предложени за отстраняване и няма да бъдат оценявани предложения в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: Не е отговорено на предварително обявените условия на поръчката, посочени в обявлението и/или документацията за участие, съгласно чл.107, т.2, буква "а" от ЗОП, в т.ч. изискванията на Възложителя за съдържание на предложението за изпълнение на поръчката; действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти; предмета на обществената поръчка; други условия/изисквания на Възложителя, посочени в обявлението и/или документацията за обществената поръчка..