Решение № 1407 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4564/2016 г.

Решение № 1407 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4564/2016 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от директора на Дирекция "ОДОП"- П. срещу Решение № 428 от 26.02.2016 г., постановено по адм. д. № 1737/2015 г. по описа на Административен съд - П. в частта, с която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 16251100313/09.12.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-П., потвърден с Решение № 402/12.04.2012 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - П., с който на "МТК Груп" ЕООД, гр. С. Загора e отказано признаване на данъчен кредит по фактури, издадени от "К. К. 09" ЕООД, "С. Г." АД и "А. - Си - Строй 08" ЕООД, както и са начислени следващите се лихви за забава. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и в противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че събраните доказателства не установяват, че спорните доставки са извършени именно от издателите на процесните фактури. В подкрепа на тезите си излага подробни доводи в жалбата и претендира отмяна на съдебния акт в атакуваната му част, отхвърляне на жалбата срещу РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "МТК Груп" EООД, гр. С. Загора, чрез процесуален представител, в о. с. з. и с писмена защита оспорва нейната основателност. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, след като прецени наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Обжалваното решение е постановено в производство по реда на чл. 226 АПК в изпълнение на Решение № 8342 от 07.07.2015 г., постановено по адм. дело № 14988/2013 г. по описа на ВАС, VIII отделение, с което е отменено Решение № 1998 от 13.09.2013 г. по адм. дело № 1605/2012 г. на Административен съд-П. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд с указания за назначаване на съдебно-техническа експертиза за установяване на обективното извършване на фактурираните от доставчиците СМР, както и самостоятелна преценка на събраните доказателства. При новото разглеждане на делото е допусната СТЕ, заключението по която е кредитирано от първоинстанционния съд като обективно и компетентно дадено. Възприемайки изцяло изводите на експерта, че фактурираните СМР са реално изпълнени на обектите, както и заключението по ССчЕ, решаващият състав е приел, че е налице индиция за реалност на доставките. При този краен извод той е преценил, че РА, в частта, с която са определени задължения за ДДС в резултат на отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "К. К. 09" ЕООД, "С. груп" АД и "А. - Си - Строй 08" ЕООД РА е незаконосъобразен. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради необоснованост и противоречие с материалния закон. Основателни са доводите на касатора, че първоинстанционният съд не е осъществил съвкупна преценка на събраните доказателства, вследствие на което е формирал необосновани правни изводи. В противоречие с разпоредбата на чл. 202 ГПК вр. с § 2 ДР ДОПК решаващият състав не е обсъдил заключението по проведената СТЕ ведно с другите доказателства по делото, а безкритично е възприел изводите на експерта и само въз основа на тях е достигнал до извода, че спорните доставки са реално извършени. Независимо, че е констатирано изпълнението на хидроизолации на съществуващи сгради и производствени халета, както и обезопасяване и събаряне на съществуващи сгради и извозване на строителни отпадъци в обект на ревизираното дружество, то не е установено, че спорните СМР са извършени именно от издателите на фактурите. В тази хипотеза СЕС многократно е подчертавал, че не се допуска национална практика, съгласно която данъчният орган отказва да признае на данъчно задълженото лице право на приспадане на данъчен кредит за предоставените му услуги, поради това, че издателят на фактурите или някой от неговите доставчици са извършили нарушения, липсва материална и персонална обезпеченост на доставчика или негов подизпълнител, разходите за услугата в счетоводната им документация са неоправдани или в някои документи липсват подписи на посочените като доставчици лица, без да се доказва въз основа на обективни данни, че това право е упражнено с измамна цел или цел злоупотреба. /С-80/11 и С-142-11 и С-324/11/. В Решението по дело С-18/13 е разяснено, че събирането на доказателства и преценката им се извършва от националния съд, а обстоятелствата относно дължимото или налично познание на данъчно задълженото лице, че сделката, с която обосновава правото на приспадане, е част от измама, следва да бъдат проверени и за тях е необходимо той да следи служебно, като тълкува вътрешните норми в светлината на текста и в съответствие с целта на Директива 2006/112 за борба с данъчните измами, избягването на данъци и евентуални злоупотреби. Сочи се още, че тази преценка е правна и е дължима от националната юрисдикция въз основа на установените от органа по приходите факти и обстоятелства, като от изложеното в т. 37 следва, че изводът на съда за наличие на измама или злоупотреба може да се основава и на данни, предоставени за пръв път в съдебното производство, без с това да се нарушава забраната за reformation in pejos. В този контекст преценката на събраните доказателства поотделно и в тяхната съвкупност мотивира извода, че представените частни документи не кореспондират по между си и от тях не може да се формира непротиворечив извод, че спорните СМР са извършени именно от издателите на процесните фактури. Първоинстанционният съд не е съобразил, че съгласно представените към СТЕ скици, в имотите, собственост на ревизираното дружество, са изградени множество сгради и производствени халета, а в сключения между "МТК груп" ООД и "С. Г." АД договор от 01.10.2007 г. не са конкретизирани обектите, на които следва да се извърши хидроизолация. Тази неопределеност препятства възможността да се приеме, че поетото от изпълнителя задължение включва всички сгради и производствени халета на територията на завод "Берое". Същевременно, изводът на експерта за общата площ на покривното пространство на обектите е в противоречие с констатацията му, че част от нанесените в кадастралната карта и регистри, одобрени със Заповед на ИД на АГКК от 30.05.2008 г., са съборени на 25.01.2009 г. от "А. - Си - строй 08" ЕООД. Това пряко опровергава заключението, че фактурираните количества кв. метри съответстват на площта на покривното пространство на сградите според квадратурата им по скиците. Напълно необоснован е изводът на вещото лице, че към площта на покривното пространство следва да се прибави и хидроизолацията на бетонните основи на сградите, без да е уточнена тяхната квадратура. При тези несъответствия в СТЕ, не би могло да се възприеме заключението на експерта, че е налице корелация между фактурираното количество и констатираните на място СМР. Същите не могат да се обвържат с представените фактури и протоколи обр. 19, в които липсва обозначение на конкретните обекти, на които услугите са извършени. Съгласно чл. 7.3 от договора за СМР между страните е уговорено, че възложителят следва да заплаща извършените СМР в 15- дневен срок от издаване на фактурата, но относими доказателства за изпълнение на това негово задължение не са ангажирани. Събраните фискални бонове за получени в брой суми в общ размер на 2 888 372 лв. не могат да се обвържат със спорните фактури, поради което също не са индиция за действително осъществяване на СМР именно от "С. груп" АД. Друго не следва от издадените на "С. груп" АД от "Л. МБ" ЕООД" фактури и товарителници с адрес на разтоварване"Храбърско", тъй като те не кореспондират хронологично със спорните фактури, нито установяват, че именно тези материали са вложени за изпълнението на процесните СМР. Извод за това не следва и от представените протоколите за отговорно пазене, съставени между ревизираното дружество и "С. груп" АД, които в качеството си на частни свидетелстващи документи не обвързват съда с материална доказателствена сила. Тяхната вярност се разколебава и от неустановеността на кадровата обезпеченост на доставчика за осъществяването на договорените СМР при отчетени от него над 10 млн. приходи от строителство за 2008 г. и липсата на доказателства за ползването на подизпълнители. В обобщение, настоящата инстанция намира, че в своята съвкупност ангажираните доказателства не установяват, че спорните СМР са извършени именно от "С. груп" АД, а наличните обективни данни сочат, че ревизираното дружество не е могло да не знае, че издадените фактури са фиктивни. В сключения между страните договор изрично е регламентирано правото на възложителя да проверява изпълнението му по всяко време, от което следва, че при полагане на дължимата грижа на добър търговец ревизираното дружество би следвало да знае, че СМР не са осъществени от "С. груп" АД. Предвид разясненията, съдържащи се в. т. 2 от диспозитива на решението на СЕС по дело С-18/13, националният съдия следва да приложи познатите на националното право методи на тълкуване, които в частност изключват добросъвестността на получателя. Ако той е бил страна по сделка за услуга, той би следвало да знае релевантните обективни факти, свързани с осъществяването й, а незнанието за тях сочи, че му е било известно, че спорните фактури са фиктивни. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на РА в тази му част, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което в тази му част следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по съществото на изяснения от фактическа страна спор, с което жалбата срещу РА бъде отхвърлена. Идентичен краен правен извод следва и спрямо доставките по фактурите, издадени от "А.-С.-С. 08" ЕООД и"К. К. 09" ЕООД. Спрямо фактурата от първото дружество вещото лице по ССчЕ е посочило, че при доставчика няма данни за счетоводно й отчитане, както и за предходни доставчици. Посочило е, че дружеството няма регистриран ЕКАФП, нито са представени доказателства за извършено плащане по фактура № 20000000007/28.01.2009 г., което макар и да не е сред предпоставките за признаване на правото на данъчен кредит, е индиция за липса на реални облигационни правоотношения между страните. Към този извод насочва е неустановеността на кадровата, техническа и материална обезпеченост на доставчика за извършването на фактурираната услуга, с оглед на което следва да се приеме, че тя не е осъществена именно от издателя на фактурата. Този обективен факт не е могъл да не бъде известен на ревизираното дружество и след като то е знаело, че фактурата е фиктивна, то законосъобразно с РА му е отказано признаване на право на приспадане на данъчен кредит по нея. По фактурата, издадена от "К. 09" ЕООД, неустановена е останала материалната обезпеченост на доставчика за осъществяването на договорените СМР, а кадровата му обезпеченост пряко е опровергана от обясненията на посочените лица, които при извършените насрещни проверки са заявили, че не са работили за това дружество. При тези обективни данни, ведно с липсата на доказателства с какъв транспорт са превозени материалите, необходими за извършването на хидроизолацията, следва да се приеме, че верността на представените частни документи, съпровождащи фактурата, не се подкрепя от други относими доказателства. Те не установяват главно и пълно, че услугите са извършени именно от издателя на фактурата, а събраните обективни данни изключват възможността ревизираното лице да не е знаело това. Като е достигнал до обратния извод и е отменил РА в тази му част, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата срещу РА бъде отхвърлена. При този изход на спора и направеното искане, в полза на касатора следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение при условията на чл. 226, ал. 3 АПК, възлизащо общо на сумата от 35 822.60 лв. Така мотивиран и на основание чл. 227, ал. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение