Решение № 15523 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7197/2009 г.

Решение № 15523 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7197/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Спектро инк." ("Spektro inc. Industrial Trebology Sistems"), със седалище и адрес на управлението ул. "Айер Роуд" № 160, Литълтън, Масачузетс, МА 01460, САЩ, регистрационен номер 042798765, против Решение № 224/10.03.2009 г. по преписка № КЗК-7/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на същото поради недопустимост, необоснованост и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Конкретните твърдения са, че КЗК неправилно е приложила закона. Според жалбоподателя, възложителя е отстранил жалбоподателя от участие в процедурата на едно основание, докато КЗК с обжалваното решение е обсъждала основания, различни от възприетите от възложителя, което е недопустимо. Възложителя според него е мотивирал решението си за отстраняването му от участие в процедурата с липсата на декларация за обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 3 от ЗОП и за документи свързани с правния статут на компанията, докато КЗК с решението е приела липсата на легализация на превода на документите, удостоверяващи актуалното състояние на дружеството и тези за правния статут на компанията. Твърди се още, че КЗК неправилно е изтълкувала значението на апостила за валидността на представените от него документи в процедурата по обществената поръчка. Според жалбоподателя, изискването за апостил е меродавно само при изрично изискване на възложителя за апостилизация на съответния документ. В случая в процедурата по обществената поръчка такова изискване не е съществувало, поради което е следвало да бъдат възприети всички представени от този участник документи относно правния статут на компанията. Според него той неправилно е бил отстранен поради липсата на декларация по чл. 47, ал. 1, 2 и 3 от ЗОП. Такава по същество е била представена, макар и в друга форма. Меродавно в случая е не формата а съдържанието на декларацията, в която в случая по същество се съдържат всички обстоятелства изискуеми се по чл. 47, ал. 1, 2 и 3 от ЗОП. По тези съображения прави искане за отмяна решението на КЗК като недопустимо и незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Комисията за защита на конкуренцията и заинтересованата страна по делото, не вземат отношение по подадената жалба. Жалбата е подадена от надлежната страна и в законоустановения срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. В производството по преписка № КЗК-7/2009 г. "Спектро инк." САЩ е обжалвало Решение № 465/10.12.2008 г. на Директора на Дирекция "Политика на въоръженията" при Министерство на отбраната, с което същият на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в редакцията на нормата към този момент) е бил отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет " Доставка на контролно-измервателна апаратура за контрол на техническото състояние на авиационната техника", открита с Решение № 292/ 18.09.2008 г. на директора на Дирекция "Политика на въоръженията" при Министерство на отбраната. Съображенията на възложителя за отстраняването му, вземайки предвид резултатите от съставения на 05.12.2008 г. протокол на комисията по провеждане на процедурата са били, че този участник не е представил декларация по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и документите, свързани с правния статут на компанията, не са в предписаната от закона форма. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението на възложителя. Съображенията му са били, че същият е представил декларация по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, което е възприето и от самата комисия по провеждане на процедурата. Според него, този документ макар да не е озаглавен "Декларация по чл. 47, ал. 1, 2 и 3 от ЗОП" по своето съдържание дословно възпроизвежда изискванията на горния текст от ЗОП, при което е следвало да се приеме като подадена от него декларация по горния текст. Важно съдържанието на документа а не неговото наименование. Според жалбоподателя, от представените от него доказателства се установява и представителната власт на Х. Р. спрямо дружеството. Относно документа за регистрация на дружеството е твърдял, че в документация за провеждането на процедурата е предвидено, че този документ следва да бъде представен в оригинал или нотариално заверено копие. В случая в съответствие с тези изисквания участникът е представил нотариално заверено копие от документа, удостоверяваща регистрацията на дружеството. Изискването за апостил, каквото възложителят за случая е приел, не фигурира в документацията за провеждане на процедурата. То е допустимо единствено при представянето на оригинал от документа, не и при представянето на копие. По тези съображения е направил искане за отмяна като незаконосъобразно решението на възложителя за отстраняването му от участие в процедурата. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Спектро инк.", срещу решението на възложителя. Според нея, легализирането на преводите на документи в страната са извършва от МВнР чрез удостоверяване на превода със заверка от Дирекция "Консулски отношения" и с поставянето върху документа или в приложение към нето на специално удостоверение. Чуждестранните участници представляват документ за регистрация в легализиран превод, съгласно чл. 56, ал. 1, т. 4 ЗОП ( неточно, става въпрос за чл. 56, ал. 4 от ЗОП). Представеният в случая от жалбоподателя документ, удостоверяващ вписването на дружеството в регистъра на Щата Масачузетс от 04.03.2003 г., не е в легалиризан превод, което го прави неотговарящ на изискванията по чл. 56, ал. 4 от ЗОП. Според КЗК, освен изискването за съдебна регистрация на кандидата, в т. III. 2. 1 от Изискванията към кандидатите или участниците от обявлението за обществената поръчка възложителят като изрично условие е заложил и представянето на удостоверение за актуално състояние на съответното дружество, издадено от съответния съд, не по-рано от два месеца от датата на представянето на документа - оригинала или нотариално заверено копие. Става въпрос за официален документ, издаден от надлежен орган. В случая представените от жалбоподателя документи - писмото от 04.03.2004 г. на Щатския секретар на Щата Масачузетс и приложеният към него годишен отчет, не представляват такива документи по изискванията на възложителя заложени в т. III от обявлението на обществената поръчка. С решението си комисията изцяло е споделила изводите на възложителя за липсата на декларация за обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 от ЗОП. Представената декларация на името на лицето Х. Р., директор отдел " Продажби и маркетинг" при дружеството му предоставя правото да представлява дружеството, не и да подписва декларация за обстоятелствата по горните текстове, които са обстоятелства с оглед представителните функции на представляващият дружеството, не и по отношение на пълномощника на същото. По тези съображения КЗК е оставила без без уважение жалбата на "Спектро инк." САЩ, срещу решението на възложителя за отстраняване на дружеството от процедурата по възлагане на обществената поръчка. Върховния административен съд намира обжалваното решение за правилно и обосновано. Изцяло се споделят мотивите на КЗК за оставянето без уважение жалбата на "Спектро инк.", срещу Решение № 465/10.12.2008 г. на директора на Дирекция "Политика по въоръженията" при Министерство на отбраната за отстраняването му от участие в обществената поръчка с предмет "Доставка на контролно-измервателна апаратура за контрол на техническото състояние на авиационната техника" В т. III. 2. 1 от Условията на обявлението за участие в процедурата възложителят изрично е записал документите, които следва да бъдат представени от всеки един от участниците и кандидатите. Измежду тях са документ за съдебна регистрация на кандидата - оригинал или нотариално заверено копие; удостоверение за актуално състояние от съответния съд, издадено не по-рано от два месеца от датата на представянето-оригинал или нотариално заверено копие, и декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и ал. 5 от ЗОП. Жалбоподателя е търговско дружество, регистрирано в САЩ. В съответствие с разпоредбата на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, като чуждестранно юридическо лице същият е следвало да представи копие от документа за регистрацията си в легализиран превод. След като по силата на закона може да представи легализирано копие от документа, по аргумент на по-силното основание, няма пречка да представи и легализиран превод от оригинала на документа за регистрация, при наличието на такъв. Жалбоподателя е представил копие на писмо на английски език, съпроводено с превод на български език от лицензирана преводаческа фирма на Щатския секретар при Щатския секретариат на щата Масачузетс от 04.03.2004 г. удостоверяващо, че съгласно архивите на Щата дружество "Спектро инк." е учредено съгласно законите на Общото законодателство на щата на 04.08.2003 г., от този момент не са извършвани никакви поправки в Учредителния акт на дружеството, като същото към датата на издаване на документа има все още юридическо съществуване. Към писмото на английски език, съпроводено с превод на български език от горната лицензирана преводаческа фирма е представен и Годишен отчет на дружеството към 31.12.2006 г., подписан от президента на дружеството Чарлз Хейгдорн и удостоверяващ точното наименование на дружеството, съществуването на същото, седалището и адреса на управление, имената, работния адрес на служителите и на директорите на компанията, предмета на производство и категорията и серията на акциите на дружеството. Правилно е прието от КЗК, че така представените документи не съответстват на изискванията на чл. 56, ал. 4, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗОП и на условията на възложителя. Изискването на закона е документа за регистрация да е в легализиран превод. Според Конвенцията за премахване на изискването за легализация на чуждестранните публични актове, за кратко Конвенцията, ратифицирана от Република България със закон, приет от 38-то НС от 25.05.2000 г. и обн. в ДВ бр. 47/9.06.2000 г., тя се прилага по отношение на публичните актове, които са изготвени на територията на една страна, ратифицирала същата и трябва да се представят на територията на друга договаряща страна. По смисъла на чл. 1, ал. 1 от Конвенцията, публични актове са документите издавани от орган или длъжностно лице, свързано с правораздавателната система на държавата, включително документите издавани от прокурор, секретар на съд или призовкар; административните документи; нотариалните актове и официалните заверки, като вписванията в регистър или удостоверявания на дата или подпис върху частен документ. Легализация по смисъла на чл. 2 от Конвенцията представляват единствено формалните процедури, чрез които дипломатическите и консулските служители на държавата, на чиято територия трябва да се представи документът, удостоверяват истинността на подписа, качеството, в което е действало лицето, подписало документа, и при необходимост автентичността на печата или марката, поставени върху документа. Единствената формална процедура според чл. 3, ал. 1 от същата, която може да се изисква за удостоверяване истинността на подписа, на качеството, в което е действало лицето, подписало документа, и при необходимост достоверността на печата или марката, поставени върху документа, е прилагането на описаното в чл. 4 удостоверение от компетентния за това орган на държавата, от която произхожда документът. Удостоверението според чл. 4, ал. 1 и 2 от Конвенцията предвидено в чл. 3, ал. 1 от същата, се поставя върху самия документ или върху продължение и трябва да съответства на образеца, приложен към тази конвенция. Удостоверението може да бъде съставено на официалния език на органа, който го издава. Заглавието "Аpostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961)" трябва да бъде на френски език. От представеното от жалбоподателя писмо от Щатския секретариат на Щата Масачузетс и приложеният към него Годишен отчет е видно, че тези документи не отговарят на изискването за легализиран превод на документа по смисъла на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, във връзка с на чл. 3, ал. 1 и чл. 4, ал. 1 и 2 от Конвенцията за легализацията им като чуждестранен публичен акт. На следващо място, според условията на възложителя, всеки от участниците следва да представи удостоверение за актуално състояние от съответния съд, издадено не по-рано от два месеца от датата на представянето, в оригинал или нотариално заверено копие. Представените по-горе документи от участника ""Спектро инк."- писмо от Щатския секретариат на Щата Масачузетс и приложеният към него Годишен отчет, не отговарят и на тази изисквания. Писмото от Щатския секретариат е с дата от 04.03.2004 г. а годишния отчет е от 06.03.2007 г. Дори и да се приеме, че в тези документи се съдържат до някъде данни за актуалното състояние на дружеството, те не отговарят на изискването на възложителя да са издадени не по-рано от два месеца от датата на представянето им. Офертата на "Спектро инк." е депозирана пред възложителя на 14.11.2008 г. а горните документи са издадени съответно на 04.03.2004 г. и на 06.03.2007 г., т. е. далеч преди двумесечния срок по т. III. 2. 1 от условията за участие в обявлението на възложителя. Правилни и обосновани са изводите на КЗК за липсата на декларация от този участник по чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП за обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП. Според чл. 56, ал. 1 от ЗОП, всяка оферта наред с останалите документи следва да съдържа и декларация за обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и ал. 5 от ЗОП. Такива са и изискванията на възложителя в условията му за участие в процедурата. Представените и обсъждани по-горе от "Спектро инк." документи и при най-повърхностното тълкуване на закона, не може да бъдат разглеждани като декларация по смисъла на чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП, както твърди жалбоподателя. Така е защото, те не установяват обстоятелствата, които цитираните разпоредби изискват - участникът да не е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран за престъпление против финансовата, данъчната или осигурителната система, включително изпиране на пари, по чл. 253 - 260 от Наказателния кодекс; за подкуп по чл. 301 - 307 от Наказателния кодекс; за участие в организирана престъпна група по чл. 321 и 321а от Наказателния кодекс; престъпление против собствеността по чл. 194 - 217 от Наказателния кодекс; за престъпление против стопанството по чл. 219 - 252 от Наказателния кодекс; да е не обявен в несъстоятелност; да не е в производство по ликвидация или да се намира в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове а така също да не е в открито производство по несъстоятелност, или да е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон, а в случай че кандидатът или участникът е чуждестранно лице - да се намира в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове, включително когато неговата дейност да е под разпореждане на съда, или кандидатът или участникът да е преустановил дейността си; да е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението; да има парични задължения към държавата или към община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или парични задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване или на данъци съгласно правните норми на държавата, в която кандидатът или участникът е установен или като член на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация или които са сключили договор с лице по чл. 21 или 22 от Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя за недопустимост на решението на КЗК поради обстоятелството, че същата се е произнесла по обстоятелства, които според него, не са били предмет на решението на възложителя. и за които не е била сезирана. Глава Единадесета "Обжалване" от Закона за обществените поръчки регламентира процедурата свързана с обжалване законосъобразността на всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение. Според чл. 122з от ЗОП, за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. Редът за обжалване на индивидуалните административни актове е регламентиран в Глава Х, раздел I от АПК. Според чл. 168, ал. 1 от АПК, приложима и в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, КЗК не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжна въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, в това число и относно нищожността на акт, независимо от това, дали има искане за това или не. При тази регламентация за правомощията на КЗК като орган, произнасящ се по законосъобразността на индивидуалните административни актове на възложителя в процедурата по обществените поръчки следва извода, че тя не е ограничена от доводите или възраженията на участниците в производството пред нея. Тя служебно извършва проверка за валидното действие на административния акт на възложителя на всички основания по чл. 146 от АПК, независимо дали някоя от страните се позовала на тях или не. При така изложеното по-горе Върховния административен съд намира, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и обосновано а подадената от "Спектро инк." САЩ жалба срещу него неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122з и чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение